Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. MORGIGNI Antonio - Presidente - del 17/02/2009
Dott. BRUSCO Carlo Giuseppe - Consigliere - SENTENZA
Dott. LICARI Carlo - Consigliere - N. 410
Dott. IZZO Fausto - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. PICCIALLI Patrizia - Consigliere - N. 40786/2008
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
FA Walter, n. a Milano il 18/10/1955;
avverso l'ordinanza del 13/10/2008 del Tribunale del Riesame di Milano;

udita la relazione fatta dal Consigliere Dott. IZZO Fausto;

sentite le conclusioni del Procuratore Generale, Dott. IACOVIELLO Francesco Mauro, che ha concluso per il rigetto del ricorso. Si Osserva:
FATTO E DIRITTO

1. In data 27 settembre 2008 la P.G. arrestava in flagranza del reato di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73 FA Walter, per avere ceduto a titolo oneroso 5 grammi di cocaina. In sede di giudizio direttissimo, celebrato in data 29 settembre 2008, veniva convalidato l'arresto ed emessa misura di custodia cautelare a carico dell'imputato.

2. Avverso il provvedimento custodiale proponeva riesame il difensore dell'imputato dello FA eccependo la nullità degli atti della convalida e della conseguente misura cautelare per essere stato celebrata l'udienza oltre il termine di 48 ore dall'avvenuto arresto. Il tribunale rigettava l'istanza confermando il provvedimento di custodia. Osservava il tribunale che dal verbale di arresto emergeva che lo stesso era stato effettuato alle ore 12.00 del 27 settembre 2008; per cui tempestivamente era stata iniziata l'udienza di convalida alle ore 11.10, ed irrilevante era che fosse terminata oltre le 48 ore.

3. Avverso l'ordinanza proponeva ricorso per cassazione il difensore dell'indagato deducendo:

3.1. la nullità dell'ordinanza per violazione di norme processuali, in quanto il Tribunale del riesame non aveva tenuto conto che la privazione della libertà dello FA era avvenuta alle ore 10.45 e pertanto irrilevante era che il verbale di arresto fosse stato redatto successivamente. Pertanto, essendo stata intempestiva la presentazione dell'imputato per il giudizio direttissimo (dopo le 48 ore), gli adempimenti della convalida e dell'adozione della misura erano stati compiuti da un giudice funzionalmente incompetente.

3.2. La violazione di legge, artt. 294 e 302 c.p.p., in quanto essendo stato l'interrogatorio di garanzia svolto da un giudice incompetente alla convalida, la misura cautelare adottata aveva perso efficacia per omesso valido interrogatorio nei 5 giorni.

4. Il ricorso è infondato e deve essere rigettato.

4.1. Questa Corte ha già avuto modo di precisare, in tema di giudizio direttissimo, che è legittimo il provvedimento di convalida emesso anche successivamente alla scadenza del termine di 48 ore dalla richiesta di convalida, purché l'udienza di convalida abbia avuto inizio entro tale termine (Cass. 1^, 21864/06, imp. Eseka, rv. 234705). Per determinare la tempestività dell'inizio dell'udienza, in correlazione con l'orario dell'arresto, come più volte rimarcato da questa Corte, rileva il momento in cui l'imputato perde la libertà personale ed è irrilevante l'orario indicato nel verbale di arresto, che ben può essere redatto in un momento successivo (ex plurimis, Cass. 6^, 6/1996, imp. Costa, rv. 206505). Nel caso di specie il Tribunale del Riesame ha ricordato come alle ore 10.45 del 27 settembre 2008 i Carabinieri avevano visto un uomo (poi identificato nello FA), entrare in una Mercedes a bordo della quale vi era una donna. In tale frangente notavano che l'uomo cedeva una bustina ricevendo del danaro. Intervenuti avevano iniziato un'attività di controllo della vettura;
immediatamente dopo si portavano presso la vicina abitazione dello FA ove, alle ore 11.20, iniziavano una perquisizione che portava al rinvenimento di danaro (Euro 2.860,00) suddivisa in banconote di vario taglio. In sede di udienza i verbalizzanti riferivano che l'arresto era avvenuto alle ore 12.00, sebbene il verbale riportasse l'orario delle 13.30. Orbene correttamente il Tribunale, tenuto conto che prima di procedere ad un arresto è necessario svolgere un'attività di deliberazione degli elementi probatori, ha ritenuto che nulla deponesse nel senso di ritenere che l'arresto dello FA fosse avvenuto prima delle ore 11.10, considerato che la perquisizione dell'abitazione dell'imputato, come ulteriore attività deliberativa, era iniziata alle ore 11.20.
Ne consegue che l'inizio della udienza di convalida alle ore 11.10 del 29/9/2008, in sede di giudizio direttissimo, è stata tempestiva, con conseguente legittimità formale del provvedimento di convalida.

4.2. Peraltro va ricordato che l'eventuale invalidità della convalida non incide sulla legittimità della misura cautelare, in quanto il provvedimento di convalida dell'arresto e l'ordinanza con la quale viene disposta una misura cautelare costituiscono due provvedimenti distinti, del tutto indipendenti ed autonomi tra loro, sicché l'eventuale nullità dell'udienza di convalida non travolge l'ordinanza impositiva della misura, quand'anche quest'ultima sia inserita nel corpo del medesimo documento (Cass. 3^, 42074/08, imp. Pusceddu, rv. 241498).
Pertanto, un'eventuale incompetenza funzionale del giudice della direttissima (conseguente alla tardività dell'inizio dell'udienza di convalida), costituirebbe un vizio extraformale dell'ordinanza di convalida non incidente sulla validità della misura cautelare contestualmente adottata (cfr. conforme, in un caso analogo, Cass. 4^, 22993/01, imp. Lleshi, rv. 219112).

4.3. In ordine alla censura del mancato rilievo di perdita di efficacia della misura ai sensi degli artt. 294 e 302 c.p.p., per omesso interrogatorio dell'arrestato nei termini di legge, in quanto svoltosi innanzi ad un giudice incompetente, tale motivo è infondato tenuto conto di quanto esposto sub punto 4.1.
Peraltro va osservato che il Tribunale del Riesame ha correttamente rilevato come in ogni caso tale censura non poteva essere avanzata per la prima volta in sede di riesame, ma andava lamentata innanzi al giudice della cautela e, solo dopo un provvedimento di diniego, poteva essere proposta impugnazione. Questa Corte, infatti ha precisato che "il riesame è diretto al controllo dei presupposti formali e sostanziali della misura cautelare e non anche di quelli incidenti sulla persistenza della stessa, onde con esso sono deducibili soltanto vizi genetici del provvedimento coercitivo e non quelli influenti sul mantenimento di efficacia, come la mancanza o la nullità dell'interrogatorio ex art. 294 c.p.p., dovendo questi ultimi essere fatti valere in un separato procedimento al cui esito il giudice procedente è tenuto a provvedere con ordinanza soggetta ad appello ai sensi dell'art. 310 c.p.p." (Cass. 1^, 4172/96, imp. Grieco, rv. 205493).
Per quanto detto, il ricorso è infondato e deve essere rigettato. Consegue, a norma dell'art. 616 c.p.p., la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.
Così deciso in Roma, il 17 febbraio 2009.
Depositato in Cancelleria il 26 maggio 2009