Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. Franco PONTORIERI Presidente
Dott. Giuseppe BOSELLI Consigliere
Dott. Antonino ELEFANTE Consigliere rel.
Dott. Rosario DE JULIO Consigliere
Dott. Francesca TROMBETTA Consigliere
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
Sul ricorso iscritto al n. 5056/97 proposto da
AT IA e AT EL, elettivamente domiciliati in Roma, Via degli Scialoja n. 28, presso lo studio dell'Avv. Pierluigi Pirandello e dallo stesso difesi come da pro cura a margine del ricorso, successivamente domiciliati in Roma, Via Monte Santo n. 10, presso lo studio dell'Avv. Claudio Bredice e dallo stesso difesi come da procura a margine della memoria.
RICORRENTI
contro
TI RD e LI IA IS, elettivamente domiciliati in Roma, Piazza Navona n. 49, presso lo studio dell'Avv. Claudio Palandri che li difende come da procura a margine del controricorso. CONTRORICORRENTI
per la cassazione della sentenza della Corte di Appello di Roma n. 761/96 del 22.12.1995/28.2.1996. Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 7.4.1999 dal Cons. Dott. Antonino Elefante.
Sentiti gli Avv.ti Claudio Bredice e Claudio Palandri. Udito il P.M. in persona del Sost. Proc. Gen.le Dott. Domenico Nardi che ha concluso per il rigetto del ricorso.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con atto di citazione 18.10.1988, DI ER e IA SA SE, proprietari dell'appartamento sito in Roma, Piazza Quiriti 8 int. 4, convenivano in giudizio dinanzi al Tribunale di Roma OM e EL LL lamentando che costoro avevano chiuso, murandola, l'apertura esistente nella parete divisoria tra la loro cameretta e il vano (balcone coperto) dell'adiacente appartamento, privando in tal modo la predetta cameretta dell'aria e luce di cui godeva. Chiedevano pertanto la condanna dei convenuti al ripristino dello stato dei luoghi.
Il Tribunale, ritenuto che era incontroversa l'esistenza dell'apertura, munita di infissi apribili, con passaggio di luce e aria, e che la stessa costituiva limitazione legale della proprietà (art. 902 c.c.), per cui poteva essere chiusa dai LL solo in caso di eventuale nuova costruzione in aderenza, ipotesi che non ricorreva nella situazione concreta, condannava i convenuti alla rimozione della chiusura.
Con sentenza n. 761/96 del 22.12.1995/28.2.1996, la Corte d'appello di Roma rigettava l'impugnazione dei LL e, in accoglimento dell'appello incidentale di ER-SE, dichiarava che l'apertura in questione costituiva servitù apparente di aria e luce realizzata per destinazione del padre di famiglia. Osservava la Corte d'appello che correttamente il G.I. in primo grado non aveva ammesso le istanze istruttorie formulate dagli attori ER-SE, dirette a provare l'esistenza nella cameretta della firiestra-luce in questione, munita di persiana scuro apribile sul confinante balcone coperto, in quanto le aveva ritenute superflue, in base sia alle ammissioni degli stessi convenuti LL sia agli elementi documentali di conferma, costituiti dalla planimetria allegata all'atto (25.7. 1951) di provenienza, dove l'esistenza della finestra-luce era adeguatamente rappresentata, e dal materiale fotografico prodotto, attestante che l'apertura era munita di finestra a vetri nella sua parte interna e di "scuri" apribili verso l'esterno. La Corte d'appello riteneva, altresì, provata, perché espressamente ammessa dai convenuti, la circostanza dell'avvenuta muratura da parte loro di tale finestra-luce. Escludeva che i LL potessero avere diritto di chiudere l'apertura in questione in virtù della clausola, che riservava all'unico originario proprietario (Parisi) la facoltà di aprire nuove porte e luci e di chiudere o modificare quelle esistenti, sia perché tale clausola riguardava soltanto gli immobili siti a piano terra e non anche quelli dei piani superiori, sia perché non v'era traccia di trasmissione della suddetta facoltà dall'originario proprietario ai suoi aventi causa LL.
Infine, la Corte d'appello riteneva che la finestra-luce in questione non rientrava tra le limitazioni legali della proprietà, ma integrava gli estremi di una servitù apparente costituita per destinazione del padre di famiglia.
Avverso questa sentenza hanno proposto ricorso per cassazione OM e EL LL in base a un solo motivo, articolato in sei punti.
DI ER e IA SA SE hanno resistito con controricorso.
I ricorrenti hanno depositato memoria.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Con l'unico motivo i ricorrenti denunciano:
- Omesso esame di un punto decisivo della controversia, violazione e falsa applicazione degli artt. 101, 112, 115 e 189 c.p.c. in tema di poteri del giudice, in relazione all'art. 360 n. 3
e 4 c.p.c. - - Violazione e falsa applicazione delle norme vigenti in tema di interpretazione dei contratti, artt. 1362, 1362, 1368 e 1369 c.c. nonché dell'art. 2967 c.c. e 232 c.p.c. e dei principi generali in materia di prova, in relazione all'art. 360 n. 3 c.p.c. - - Insufficienza e contraddittorietà della motivazione in relazione all'art. 360 n. 5 c.p.c.- 1) Sostengono i ricorrenti che la Corte d'appello, dando rilievo a presunte ammissioni dei LL, anziché alle allegazioni di ER-SE, se e in quanto fossero state provate, con conseguente esonero degli stessi dall'onere della prova, avrebbe ritenuto esistente e tutelabile la finestra-luce in questione, senza considerare che nessun oscuramento della stessa vi era mai stato, perché da quella controversa finestra non era mai passata aria o luce. Sul punto la Corte d'appello avrebbe respinto le istanze istruttorie delle parti, senza neppure spendere un rigo di motivazione, ed erroneamente avrebbe ritenuto che i fatti erano incontroversi e pacifici.
Assumono i ricorrenti che in realtà gli attori ER-SE avevano promosso un giudizio possessorio ed avevano articolato la prova su circostanze irrilevanti, sicché le ammissioni dei convenuti LL erano del tutto ininfluenti. Alla pretesa degli attori, che avrebbero dovuto dimostrare che la finestra-luce prima di essere murata era apribile e dava aria e luce alla loro cameretta, i convenuti LL avevano comunque opposto che tale finestra era stata sempre chiusa da decenni con un pannello in legno dal lato della loro proprietà, per cui tale apertura non era, in concreto, idonea a fornire aria e luce all'immobile degli attori. La Corte d'appello anziché dare una risposta a tali eccezioni, avrebbe affermato, ripetendo così gli stessi errori del Tribunale, che erano pacifici tutti i fatti allegati dagli attori, senza considerare che costoro nessuna prova avevano offerto che la finestra, nel momento in cui veniva sostituito il pannello in legno con la muratura, era apribile e consentiva il passaggio di aria e luce.
2) I ricorrenti deducono che, anche a voler considerare le loro deduzioni come vere e proprie ammissioni, queste, rappresentando semplici indizi, sarebbero state comunque insufficienti a provare le circostanze poste dagli attori a fondamento della loro domanda, che essi stessi si offrivano di provare sia pure con capitoli male formulati e perciò inammissibili. In ogni caso, pur in presenza di vere e proprie ammissioni, i LL avrebbero avuto comunque diritto a provare il contrario, per cui erroneamente, e peraltro senza un minimo di motivazione, la Corte d'appello non avrebbe considerato la loro richiesta istruttoria.
3) Affermano i ricorrenti che i LL avevano invocato la clausola contrattuale con la quale l'originario unico proprietario dell'edificio si era riservato ~ per sè, suoi credi ed aventi causa - il diritto di aprire eventuali nuove porte e luci nei locali al piano terra e di chiudere e modificare quelle esistenti. La Corte d'appello, senza spendere una parola di motivazione, avrebbe ritenuto detta clausola riferibile soltanto ai locali a piano terra. L'erroneità di tale conclusione, sostengono i ricorrenti, risulterebbe da due considerazioni: 1) se il senso della clausola fosse quello dato dalla Corte d'appello avrebbe dovuto terminare diversamente (e cioè ". . . di chiudere e modificare quelle ivi esistenti"; 2) è dato di comune esperienza che un costruttore, quale sarebbe l'unico originario proprietario dell'intero-immobile, riservi a sè ogni più ampio potere di apportare modifiche allo stato di fatto dell'immobile fino al completamento della vendita frazionata delle singole unità immobiliari. Inoltre erroneamente la Corte d'appello avrebbe affermato che non vi era traccia di trasmissione di quel diritto dall'originario proprietario ai suoi aventi causa LL, dato che tale traccia era nel rogito stesso e dato che in tutti gli altri piani dello stabile si erano verificate identiche vicende di successive chiusure, ad opera degli aventi causa dell'unico originario proprietario, di preesistenti analoghe finestre luci senza che fosse mai insorto alcun contenzioso, come invece si sarebbe dovuto verificare se quell'asserito diritto di chiusura non fosse stato riservato e trasferito agli aventi causa. 4) I ricorrenti lamentano che la Corte d'appello erroneamente avrebbe accolto l'appello incidentale di ER-SE, riconoscendo la servitù di luce, costituita per destinazione del padre di famiglia, senza considerare che la relativa domanda, peraltro tardivamente introdotta, era infondata, perché legittimamente contrastata con l'invocato diritto di chiusura derivatamente acquisito, ed era inoltre non provata, perché supportata dalle sole ammissioni dei LL irrilevanti ed ininfluenti. Inoltre erroneamente la Corte d'appello avrebbe configurato nella fattispecie una servitù apparente di luce, anziché una mera limitazione legale della proprietà, come aveva ritenuto Tribunale.
5) Assumono i ricorrenti che la Corte d'appello, in violazione del principio del contraddittorio (art. 101 c.p.c.) e incorrendo in omessa pronuncia, avrebbe deciso la causa sulla base delle conclusioni formulate dai LL nell'atto d'appello e da ER - SE nella comparsa di risposta e appello incidentale, anziché sulla base di quelle definitivamente rassegnate nell'udienza di precisazione delle conclusioni del 22.10.1992.
6) Infine, affermano i ricorrenti che l'impugnata sentenza sarebbe affetta da vizio di ultrapetizione, per aver la Corte d'appello emesso una pronuncia dichiarativa, con valore di giudicato, sull'esistenza di una servitù di luce per destinazione del padre di famiglia, anziché limitarsi ad accogliere la domanda di ER - SE, con mera considerazione incidenter tantum del titolo e della natura del diritto, volta ad ottenere la condanna dei LL al ripristino dello stato dei luoghi.
A) Il ricorso è infondato sotto tutti i profili.
A.1) Sul primo punto va osservato che nella pronuncia della Corte d'appello (al pari di quella del Tribunale) non è dato ravvisare qualsivoglia omessa considerazione di elementi decisivi, nè erronea valutazione della loro consistenza, ne' vizi motivazionali, essendosi i giudici di merito attenuti esclusivamente ai fatti incontrovertibilmente accertati e non anche a quelli dedotti e non provati.
Invero i giudici d'appello, sul rilievo che i convenuti LL si erano opposti alla prova richiesta dagli attori ER-SE - intesa a dimostrare l'esistenza della finestra in questione, posta sul muro divisorio tra la cameretta del loro appartamento e il balcone coperto dei LL, protetta da una persiana scuro apribile verso l'esterno, poi murata con mattoni - in quanto tale prova appariva superflua, riguardando circostanze di fatto pacifiche, hanno ritenuto incontrovertibile l'esistenza della finestra in questione, anche perché la stessa risultava sia dalla planimetria allegata, quale parte integrante, all'atto di compravendita 25.7.1951, sia dalle foto prodotte, nonché la sua chiusura con mattoni da parte dei LL, come da essi stessi ammesso.
I giudici di merito hanno, invece, ritenuto non provati i fatti sui quali i ricorrenti ora insistono, dato che i LL, dopo aver ammesso l'esistenza della finestra-luce in questione, avevano poi sostenuto di aver sostituito una preesistente chiusura fissa, in materiale ligneo, che non consentiva il passaggio di aria e luce, senza però formulare ne' fornire al riguardo qualsiasi mezzo di prova.
Inoltre, diversamente da quanto assumono i ricorrenti, risulta che la domanda introduttiva del giudizio, così come precisata nelle conclusioni, atteneva non già alla reintegrazione di una situazione possessoria, bensì al ripristino di uno stato di fatto in conformità del titolo da cui era sorretto, come si evince del resto dall'essere trascorso più di un anno tra la proposizione dell'azione e il momento di rilevamento della chiusura con mattoni dell'apertura in questione, nonché dal contenuto dei successivi scritti difensivi di ambedue le parti;
per cui non può che affermarsi che la controversia si incentrava essenzialmente su una questione di diritto, riguardante la legittimità o meno della muratura eseguita. A.2) Riguardo al secondo punto le valutazioni dei giudici di merito sulla superfluità dei mezzi istruttori sono senz'altro da condividere, onde la censura risulta del tutto destituita di fondamento, atteso che erano risultati incontroversi gli elementi di fatto rilevanti, cioè l'esistenza della finestra-luce e l'avvenuta chiusura della stessa da parte dei LL, essendo controversa unicamente la legittimità o meno della chiusura, e cioè l'esistenza in capo agli attori di un valido ed idoneo titolo giuridico per usufruire dell'apertura in questione.
Del tutto generica e la doglianza che i giudici di merito non avrebbero considerato le richieste istruttorie dei LL, perché i ricorrenti non indicano quali sarebbero state tali richieste su cui i giudici erano tenuti a pronunciarsi.
A.3) In ordine al terzo punto si tratta di doglianza,
inammissibile perché afferente alla interpretazione di clausola contrattuale relativa alle facoltà riservatesi dall'unico originario proprietario dell'intero stabile;
interpretazione che costituisce apprezzamento di fatto affidato al giudice di merito e censurabile in sede di legittimità solo per insufficienza o contraddittorietà della motivazione, tale da non consentire la ricostruzione dell'iter logico seguito per giungere alla decisione, ovvero per violazione delle norme ermeneutiche, la quale però deve essere dedotta precisandosi in qual modo il ragionamento del giudice di merito abbia deviato da esse, perché in caso diverso, le critiche dell'apprezzamento operato dal suddetto giudice e la prospettazione di una diversa interpretazione costituiscono una censura non deducibile in sede di legittimità, onde la sentenza impugnata non è suscettibile di cassazione ex art. 360 n. 5 c.p.c. per il solo fatto che gli elementi considerati dal giudice di merito siano, secondo l'opinione del ricorrente, tali da consentire una diversa valutazione, conforme alla tesi da lui sostenuta (Cass. 18.6.1992 n. 1740; 21.5.1990 n. 4577; 11.2. 1989 n. 1356). La sentenza impugnata ha spiegato come dal tenore letterale della clausola (prevedendo testualmente: "il venditore, per sè suoi eredi e aventi causa, si riserva pure il diritto di aprire eventuali nuove porte e luci nei locali al piano terreno e di chiudere o modificare quelle esistenti") risultava in modo evidente che le facoltà di aprire nuove porte e luci nonché di chiudere o modificare quelle esistenti riguardavano soltanto gli immobili siti a piano terra e non anche gli immobili dei piani superiori. Pertanto l'impugnata sentenza, avendo giustificato l'interpretazione che ha dato della clausola, si sottrae alla critiche che le vengono mosse, anche perché tali critiche, apparentemente prospettando violazione dei criteri legali (art. 1362 c.c.) di ermeneutica contrattuale, si risolvono in sostanza nella contrapposizione di una diversa lettura della clausola stessa, ma non nella dimostrazione dei denunciati vizi.
A.4) In ordine al quarto profilo va innanzitutto osservato che l'appello principale dei LL aveva investito la sentenza di primo grado per la pronuncia di accoglimento della domanda degli attori sotto il subordinato profilo in cui era stata proposta, vale a dire che la fruizione della finestra-luce avvenisse a titolo di limitazione legale della proprietà; mentre l'appello incidentale di ER-SE era stato proposto, invece, per l'omessa pronuncia sul profilo principale, cioè quello attinente alla dedotta esistenza di una servitù prediale, acquistata per destinazione del padre di famiglia (o per usucapione).
Va poi osservato che l'impugnata sentenza non è censurabile per aver ritenuto sussistente la dedotta servitù prediale. In merito alle luci irregolari, la giurisprudenza di questa Corte, mentre ha ritenuto sempre ammissibile la costituzione per convenzione (cfr. fra le tante: Cass.

2.6.1993 n. 6165; 14.5.1990 n. 4117) quale espressione del basilare principio di autonomia contrattuale, ha invece mostrato incertezze circa la possibilità di acquisire la servitù di veduta irregolare tramite usucapione o destinazione del padre di famiglia, in quanto alcune volte ha escluso in modo categorico tale possibilità (Cass. 23.5.1988 n. 3570), in virtù del comb. disp. degli artt. 901 e 902 c.c., che non prevedono un tertium genus oltre "luci" e "vedute", avendo il vicino "sempre il diritto" di esigere che la "luce irregolare" sia resa conforme alle prescrizioni legali e non potendo essere interpretato in modo univoco il suo comportamento omissivo (potendo questo derivare sia da disinteresse sia dalla consapevolezza di poter "sempre" esigere che l'apertura sia resa regolare), altre volte ha affermato o negato la costituzione di veduta irregolare ex lege (cioè per usucapione o destinazione del padre di famiglia) basandosi essenzialmente sulla sussistenza o meno del requisito dell'apparenza (art. 1061 c.c.). E così mentre ha ritenuto che la servitù atipica di aria e di luce (cd. servitus luminum) può usucapirsi sul rilievo preminente della sua atipicità o anomalia nel senso che il peso con esso imposto non si esaurisce in quello normale di ogni finestra lucifera, ma si concreti in un quid pluris qualitativo e quantitativo, cioè in uno specifico pati (Cass. 11.3.1983 n. 3258) sottolineando che il requisito dell'apparenza esige non soltanto l'esistenza di segni visibili ed opere permanenti ma anche che queste siano indice non equivoco del peso imposto al fondo vicino (ex plurimis: Cass.16.8.1993 n. 8744; 4.4. 1987 n. 3265; 7.12. 1981 n. 6478; 7.12.1981
n. 6481), ha poi ribadito che la circostanza che la luce sia irregolare non è idonea a conferire alla indicata servitù il carattere di apparenza (con esclusione quindi dell'acquisto per usucapione), non essendo possibile stabilire dalla irregolarità se il vicino la tolleri soltanto, riservandosi la facoltà di chiuderla nel modo stabilito dalla legge ovvero la subisca come peso del fondo, quale attuazione del corrispondente diritto di servitù o manifestazione del possesso della medesima (Sez. Un. 21.11.1996 n. 10285). Osserva il Collegio che tale problematica concerne l'apertura di finestra lucifera irregolare sul fondo del vicino e posta nel proprio muro quale esercizio (iure proprietatis) di facoltà contenute nella più ampia sfera del dominio, in ordine alla quale il vicino, come la legge espressamente gli consente, ha sempre il diritto (art. 902, 2^ comma, c.c.) di esigere che essa sia resa conforme alle prescrizioni indicate dall'art. 901 c.c., e la cui presenza non gli impedisce di acquistare la comunione del muro e di chiudere la luce appoggiandovi la sua costruzione (art 904 c.c.). Invece non rientra nella problematica in questione ed esula dall'applicazione della normativa prevista dagli artt. 901-904 c.c. quella apertura che si apre, come nel caso specifico, in un muro comune tra un vano e l'altro del medesimo edificio allo scopo di dare ad uno di essi aria e luce attraverso l'altro. Tale apertura non costituisce estrinsecazione del diritto di proprietà ossia manifestazione di una facultas del diritto di dominio, ma, ponendo in essere, in via effettuale, un'invasione della sfera di godimento della proprietà altrui, ha sostanza, struttura e funzione di uno jus in re aliena, acquistabile quindi ex lege mediante usucapione o destinazione del padre di famiglia, sempre che l'apertura si concreti in opere visibili e permanenti, strumentalmente destinate ad un inequivoco e stabile assoggettamento del vano, si da rilevare all'esterno l'imposizione di un peso a suo carico per l'utilità dell'altro (Cass. l. 12.1997 n. 12125).
Pertanto correttamente l'impugnata sentenza ha affermato che nel caso specifico sussisteva l'acquisto della servitù di aria e luce per destinazione del padre di famiglia, una volta accertata la ricorrenza di tale ipotesi e degli elementi sopra indicati. A.5) Sul quinto punto è sufficiente osservare che la Corte non ha affatto omesso di pronunciarsi su temi prospettatile, non ravvisandosi, ne' essendo state dedotte, difformità tra le conclusioni degli atti introduttivi del gravame e quelle rese nell'apposita udienza di precisazione delle stesse. A.6) Infine, quanto al sesto punto, va osservato che il riconoscimento tanto del titolo costitutivo quanto della natura del diritto in virtù del quale gli attori ER-SE avevano chiesto la condanna dei convenuti LL al ripristino dello stato dei luoghi da essi illegittimamente modificato, oltre a costituire oggetto di contraddittorio in tutto il corso del giudizio di primo grado, ha formato oggetto di uno specifico motivo di appello incidentale, su cui ugualmente si è svolto pieno contraddittorio. D'altra parte, senza l'individuazione di un vero e proprio diritto di servitù non si vede su che cosa avrebbe potuto fondarsi il ripristino dello stato dei luoghi modificato in modo illegittimo proprio perché in contrasto con il diritto di servitù e con il titolo costitutivo dello stesso.
B) Il ricorso va, quindi, rigettato con conseguente condanna dei ricorrenti in solido al pagamento delle spese del giudizio di cassazione, liquidate come in dispositivo.

P. Q. M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna i ricorrenti in solido al pagamento delle spese del giudizio di cassazione, che liquida in complessive L.409.000, oltre L.

3.000.000 per onorario. Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio della 2^ Sezione Civile, il 7 aprile 1999. Depositato in Cancelleria il 10 settembre 1999