Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. ZECCA Gaetanino - Presidente - del 05/06/2014
Dott. MASSAFRA Umberto - Consigliere - SENTENZA
Dott. VITELLI CASELLA Luca - Consigliere - N. 1159
Dott. DOVERE S. - rel. Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. DELL'UTRI Marco - Consigliere - N. 19048/2014
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
HA ASIM N. IL 08/02/1971;
avverso l'ordinanza n. 17.V2014 TRIB. LIBERTÀ di MESSINA, del 20/02/2014;
sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. DOVERE SALVATORE;

sentite le conclusioni del PG Dott. SPINACI Sante, che ha chiesto il rigetto del ricorso.
RITENUTO IN FATTO

1. Con l'ordinanza indicata in epigrafe il Tribunale di Messina, sezione per il riesame, ha rigettato l'istanza proposta nell'interesse di HA AS, avverso il provvedimento con il quale ne è stata disposta la custodia cautelare in carcere perché ritenuto raggiunto da gravi indizi di reità in ordine al delitto di cui all'art. 110 c.p., art. 73 T.U. Stup. Il Tribunale ha confermato il giudizio espresso dal Giudice per le indagini preliminari di sussistenza di gravi indizi di reità in relazione al concorso nel trasporto di 193 chilogrammi di marijuana, rinvenuti a bordo dell'autovettura condotta da AN IO. Ad avviso del Collegio distrettuale, il HA ed i fratelli PA (HI e ER) avevano avuto il compito di fare da vedette, precedendo il RM lungo il percorso che questi doveva compiere. Infatti, tra le ore 02,00 del 5 marzo 2014 e le ore 08,22 del 6 marzo 2014 gli investigatori avevano monitorato i movimenti del HA e dei PA, che a bordo di un'Alfa Romeo 147 si erano dapprima mossi lungo l'autostrada Salerno-Reggio Calabria sino a giungere a Villa S. Giovanni;
quindi i tre si erano imbarcati per Messina separatamente (il HA con PA ER) e una volta giunti a destinazione, a distanza di qualche decina di minuti, si erano riuniti nell'area antistante gli arrivi;
inoltre, nel medesimo arco temporale e con uno sfasamento di qualche ora, anche il RM aveva percorso a bordo del proprio veicolo il medesimo tratto (casello autostradale di San Gregorio-Villa S. Giovanni), giungendo a Messina circa mezz'ora dopo il terzetto. Orbene, per il Tribunale, la coincidenza dei giorni di partenza e di ritorno, il comportamento tenuto dal HA espressivo di un'attività di controllo del territorio, il fatto che allorquando il AN venne fermato dagli operanti egli ed i due PA, sino ad allora in attesa nei pressi dell'imbarcadero, si erano dileguati, unitamente ai contatti telefonici avuti con il AN, evidenziati dai tabulati telefonici acquisiti, rappresentano la piattaforma indiziaria connotata da gravità in rapporto al reato ascritto all'odierno prevenuto.

2. Avverso tale decisione ricorre per cassazione HA AS a mezzo dei difensori di fiducia, avv. Avila Giovanni e Silvestre Salvatore.

2.1. Con un primo motivo deduce violazione dell'art. 309 c.p.p., commi 5 e 10. Assume il ricorrente che la decisione del Tribunale di rigetto dell'eccezione di inefficacia della misura per violazione delle citate disposizioni è errata. Rammenta che il 17.3. la difesa aveva fatto richiesta al P.M. di copia dei tabulati telefonici acquisiti durante le indagini e degli accertamenti relativi alla titolarità formale dei veicoli coinvolti nella vicenda. Il P.M. aveva autorizzato l'estrazione di copia il 19.3 ma la documentazione non era pervenuta in tempo utile al Tribunale per il riesame, che quindi non ne aveva potuto tener conto. Ad avviso degli esponenti erra il Collegio quando afferma che il dato rilevante è che nella comunicazione di notizia di reato fossero riportati i contatti telefonici avvenuti nel periodo di interesse, perché era utile conoscere se vi fossero stati contatti anche nei giorni precedenti;

ed erra laddove afferma la tempestività dell'autorizzazione data dal P.M. perché tale giudizio assume l'erroneo presupposto che la richiesta difensiva fosse stata fatta il 19.3.
In conclusione, risulterebbe violato l'obbligo di trasmissione degli atti al Tribunale, previsto dall'art. 309 c.p.p., commi 5 e 10. 2.2. Con un secondo motivo si deduce vizio motivazionale in punto di gravi indizi di reità, non apparendo al ricorrente che la mera indicazione di alcuni contatti telefonici, in assenza di dati circa la provenienza dei mezzi e degli uomini, ed il lasso temporale intercorso tra il passaggio in autostrada dell'auto ritenuta di staffetta e quello dell'auto del corriere abbia colmato l'onere motivazionale.
CONSIDERATO IN DIRITTO

3. Il ricorso è infondato, nei termini di seguito precisati.

3.1. Il primo motivo sembra muovere dalla premessa che gli atti che vanno obbligatoriamente trasmessi al Tribunale per il riesame siano anche quelli individuati dalla difesa come pertinenti o rilevanti, ancorché non utilizzati dal p.m. per la formulazione della propria richiesta di adozione di provvedimento impositivo e dal giudice nella redazione di quest'ultimo. In realtà, come più volte affermato da questa Corte, l'obbligo di trasmissione al tribunale del riesame previsto dall'art. 309 c.p.p., comma 5, riguarda solo gli atti che il P.M. ha selezionato per sostenere la richiesta cautelare, oltre che gli elementi sopravvenuti a favore dell'indagato, mentre nessun onere sussiste di trasmettere tutto il contenuto del fascicolo processuale (Sez. 4^, n. 44004 del 19/07/2013 - dep. 28/10/2013, Jussi, Rv. 257698).
Pertanto, ove risulti omessa la trasmissione al tribunale del riesame dei tabulati telefonici, dei quali il G.I.P. ha avuto solo parziale conoscenza, avendo utilizzato alcune delle notizie in essi contenuti, perché la richiesta cautelare si fondava solo su quanto da quelli estrapolato dagli organi inquirenti, non vi è alcuna violazione del disposto dell'art. 309 c.p.p., commi 5 e 10. A tal riguardo il ricorso lamenta la mancata acquisizione dei tabulati telefonici "in forma integrale" e delle risultanze dell'accertamento mediante sistema SDI;
l'ordinanza impugnata da atto che "gli estratti dei tabulati messi a disposizione del Tribunale della libertà sono quelli sui quali si è confrontato il Giudice della cautela".
Il provvedimento impugnato non è altrettanto esplicito nell'estendere l'affermazione anche ai dati tratti dal sistema SDI;

pur tuttavia in esso si legge - in merito proprio a tali dati - che essi sono stati "riportati nella CNR per estratto nelle parti di interesse investigativo".
La doglianza difensiva non coglie quindi il segno, poiché il Tribunale ha accertato - e tanto non può essere revocato in dubbio da questa Corte (e non lo fa neppure il ricorrente) - che in sede di trasmissione degli atti ai sensi dell'art. 309 c.p.p., comma 5, era stato inviato tutto quanto - e solo quanto - era stato utilizzato per la richiesta e per il provvedimento cautelare.
Nel caso di specie, quindi, non è in discussione il rispetto della regola della discovery degli atti posti a fondamento dell'ordinanza cautelare;
piuttosto si ipotizza dal ricorrente il diritto della difesa di conoscere nella loro integralità i tabulati telefonici e le registrazioni SDI dai quali sono stati estratti specifiche annotazioni per l'utilizzo in sede cautelare. Ipotesi che, come già rilevato, non trova conferma nel vigente quadro normativo.

3.2. Per completezza va però considerato che sia il provvedimento impugnato che il ricorrente sembrano muovere dalla evocazione dell'orientamento interpretativo, avallato dalle S.U. di questa Corte, per il quale il difensore ha diritto di ottenere, anche prima del loro deposito ai sensi dell'art. 268 c.p.p., comma 4, l'accesso alle registrazioni di conversazioni intercettate e sommariamente trascritte dalla polizia giudiziaria nei cosiddetti brogliacci di ascolto, utilizzati ai fini dell'adozione di un'ordinanza di custodia cautelare (Sez. U, n. 20300 del 22/04/2010 - dep. 27/05/2010, Lasala, Rv. 246907).
Infatti, la struttura della motivazione e gli assunti del ricorrente chiamano in gioco - sia pure senza citarla - tale decisione delle Sezioni Unite, che ha posto anche il principio per il quale, una volta avanzata la richiesta della copia finalizzata ad esperire il diritto di difesa nel procedimento incidentale de libertate, essa deve essere rilasciata in tempo utile perché quel diritto di difesa possa essere in quella sede esercitato.
Al contempo, al fine di porre il pubblico ministero nella possibilità di adempiere il proprio obbligo, è parimenti necessario che la richiesta venga proposta in tempo utile rispetto alle cadenze temporali indicate dalle norme processuali, segnatamente, per quanto nella specie rileva, dall'art. 309 c.p.p., comma 9, dovendosi tener conto, al riguardo della tempestività della richiesta, della complessità o meno delle operazioni di duplicazione delle intercettazioni. Ove il pubblico ministero ritenga che le copie richieste non possano essere rilasciate tempestivamente, si prospetta al riguardo un suo onere di congrua motivazione che dia conto di tale impossibilità. Il relativo provvedimento è sottoposto al controllo del giudice della cautela, ce ne vagherà l'interna logicità alla stregua delle rappresentate prospettazioni.
Qualora al difensore sia stato ingiustificatamente impedito il diritto di accesso alle registrazioni poste a base della richiesta del pubblico ministero, non si determina alcuna nullità del provvedimento impositivo, ne' la inutilizzabilità degli esiti delle captazioni effettuate e neppure la perdita di efficacia della misura;

bensì si determina un vizio nel procedimento di acquisizione della prova per la illegittima compressione del diritto di difesa da inquadrarsi tra le nullità di ordine generale a regime intermedio, ai sensi dell'art. 178 c.p.p., lett. c), soggetta ai regime, alla deducibilità ed alle sanatorie di cui agli artt. 180, 182 e 183 c.p.p.. Se tale vizio è stato ritualmente dedotto in sede di riesame ed il giudice definitivamente lo ritenga, egli non potrà fondare la sua decisione sul dato di giudizio scaturente dal contenuto delle intercettazioni riportato in forma cartacea, in mancanza della denegata possibilità di riscontrarne la sua effettiva conformità alla traccia fonica.
Egli dovrà, semmai, procedere alla c.d. prova di resistenza e valutare, cioè, se quel dato non assuma rilevanza decisiva nel contesto della intera evidenza procedimentale rinvenibile, che gli consenta di egualmente esprimere il suo conclusivo divisamento riguardo alla sussistenza del richiesto grave quadro indiziario. Se, invece, il provvedimento cautelare si fondi decisivamente su quel dato, quella nullità tempestivamente e ritualmente dedotta comporta l'annullamento della ordinanza cautelare, proprio perché la verifica effettuata nel giudizio di riesame induce ad una valutazione di insussistenza del richiesto grave quadro indiziario.

3.3. Ebbene, si tratta di un richiamo non pertinente, poiché l'ambito entro il quale si collocano i ricordati principi - e la giurisprudenza successiva che ad essi si richiama - è pur sempre quello delle sole fonti indiziarie utilizzate per il provvedimento cautelare. Resta quindi escluso che il difensore abbia diritto ad ottenere copia di tutte le registrazioni delle conversazioni intercettate, anche quelle non valutate in sede cautelare. Fermo restando l'interrogativo circa l'ammissibilità di una estensione di quei principi oltre il perimetro delle intercettazioni telefoniche.

3.4. Tuttavia, valutando il provvedimento impugnato nella prospettiva dal medesimo prescelta, ne va comunque affermata la correttezza. Rilevato preliminarmente che l'ordinanza impugnata da conto della rituale proposizione dell'eccezione di perdita di efficacia della misura per violazione dell'art. 309 c.p.p., comma 5 e di inutilizzabilità del contenuto dei tabulati, mette conto rimarcare che il Tribunale del riesame ha fondato il rigetto dell'eccezione sulla base della ritenuta intempestività della richiesta difensiva, avendo accertato che la medesima era stata avanzata solo il giorno precedente all'udienza di riesame e che essa era stata tempestivamente evasa dal p.m., che già quello stesso giorno aveva delegato alla p.g. l'espletamento degli incombenti necessari a soddisfarla.
Tenendo presente i rammentati principi giurisprudenziali che si sono in precedenza esposti, la decisione del Collegio distrettuale si appalesa del tutto conforme ad essi;
la doglianza difensiva che ravvisa un errore nelle premesse fattuali assunte dal Tribunale, perché la richiesta sarebbe stata fatta il 17 marzo, quand'anche ricevuta, non sovverte la correttezza del provvedimento impugnato, giacché non renderebbe l'istanza difensiva tempestiva. Invero, la tempestività dell'istanza va determinata facendo riferimento al momento nel quale la parte interessata ha avuto cognizione dell'ordinanza cautelare, giacché è da tale momento che gli è possibile conoscere la natura delle fonti indiziarie a suo carico e, di conseguenza, individuare quali di esse meritino di essere sottoposte ad approfondimento. Ove così non si ritenesse si assegnerebbe ad una parte il potere di definire l'arco temporale entro il quale la controparte deve compiere gli atti, senza che ciò trovi alcuna ragionevole giustificazione, ed anzi ci si esporrebbe al rischio di comportamenti meramente emulativi, finalizzati a porre le premesse di una possibile eccezione processuale.
Si rinviene, quindi, la necessità di individuare un dies a quo sottratto alla disponibilità delle parti;
ed esso va fissato, come si è appena scritto, nel momento della presa di conoscenza delle fonti indiziarie a carico (il che avviene, solitamente, con la notifica dell'ordinanza cautelare;
ma non può essere escluso che esso possa cadere in coincidenza di altra evenienza).

3.5. Il secondo motivo è inammissibile. Esso si concreta in una peraltro aspecifica critica alla valutazione della valenza dimostrativa degli elementi disponibili, così finendo per richiedere a questa Corte di sovrapporre al giudizio di merito formulato dal Tribunale un proprio contrario apprezzamento in fatto.

4. In conclusione il ricorso deve essere rigettato. Segue al rigetto la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali. Copia del presente provvedimento deve essere trasmesso al direttore dell'istituto penitenziario competente perché provveda a quanto stabilito dall'art. 94 disp. att. c.p.p., comma 1 ter.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali. La Corte dispone inoltre che copia del presente provvedimento sia trasmesso al direttore dell'istituto penitenziario competente perché provveda a quanto stabilito dall'art. 94 disp. att. c.p.p., comma 1 ter.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 5 giugno 2014. Depositato in Cancelleria il 17 settembre 2014