Composta dai signori: Udienza pubblica
Dott. Renato FULGENZI Presidente del 14.12.1998

1. Dott. VA DE ROBERTO Consigliere SENTENZA
2. " Ugo SCELFO " N.1709
3. " SE LA GRECA " REGISTRO GENERALE
4. " Eugenio AM " N.28006/98
ha pronunciato la seguente

SENTENZA
sul ricorso proposto da 1) MA VA;
2) CI AO, parte civile avverso la sentenza in data 21 aprile 1998 della Corte di appello di Firenze. Visti gli atti, la sentenza denunziata ed il ricorso, Udita in pubblica udienza la relazione fatta dal Consigliere Dott. SE LA GRECA, Udito, per la parte civile, l'Avv. Antonio ZAVOLI, che ha concluso per l'accoglimento del ricorso,
Udito il Pubblico Ministero in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Vincenzo GERACI, che ha concluso per l'annullamento della sentenza,
Udito il difensore, avv. Nicola Mazzacuva, che ha concluso per l'accoglimento del ricorso e l'Avv. MARCO ZANOTTI del Foro di Bologna.
RITENUTO IN FATTO

1. Con sentenza in data 21.4.1998 la Corte d'appello di Firenze, in riforma della decisione assolutoria di primo grado, condannava OM VA alla pena di mesi quattro di reclusione, in quanto colpevole del reato di abuso di ufficio. Secondo l'accusa il OM, trattando nella sua qualità di presidente del Tribunale di Rimini la causa di separazione personale tra coniugi proposta da PU AO nei confronti di CH SE, nella fase dell'adozione dei provvedimenti presidenziali temporanei e urgenti aveva omesso di astenersi, pur sussistendo gravi ragioni di convenienza in ragione dei rapporti da lui intrattenuti col CH e quindi - assegnando a quest'ultimo la casa coniugale - gli aveva procurato un ingiusto vantaggio patrimoniale con danno della PU. La decisione era stata presa in violazione dell'art. 155 c.c. il quale dispone espressamente che l'abitazione della casa familiare spetta di preferenza al coniuge cui vengono affidati i figli e viene inteso nel senso che esso trova applicazione anche nel caso di figli maggiorenni, sostituito al requisito dell'affidamento quello della convivenza.
Alla luce di tale disciplina, il giudice avrebbe dovuto assegnare l'abitazione familiare alla PU, con la quale il figlio maggiorenne - ma non ancora autonomo - aveva manifestato la volontà di convivere.
La preordinata volontà di favorire il CH aveva trovato una prima e determinante espressione nel modus procedendi, dato che l'udienza introduttiva, fissata per il 24.5.1993, si sarebbe dovuta svolgere davanti al cons. SA per l'improvviso impedimento del presidente OM, che aveva fissato la causa davanti a se stesso, ma aveva poi dovuto presiedere una udienza penale. Il CH aveva allora reso noto uno stato di malattia asseritamente insorto proprio la mattina dell'udienza, ottenendo così il rinvio della causa al 28.6.1993, per l'appunto davanti al presidente OM.

2. Nell'interesse del ND hanno proposto ricorso per cassazione gli avv.ti Rosario Bevacqua e Nicola Mazzacuva, deducendo i seguenti motivi.
a) Erronea applicazione degli artt. 497 e ss. c.p.p. e comunque manifesta illogicità della motivazione nella parte relativa alla ricostruzione dei fatti antecedenti l'udienza presidenziale del 28.6.1993. La ricostruzione del modus procedendi è palesemente illogica perché presupporrebbe l'accordo del presidente SA, che invece da nessuno è stata affermata e perché l'udienza fu tenuta dal SA sulla base di un decreto del presidente del Tribunale del 22.1.1993 e fu una normale udienza, non limitata allo smistamento delle cause.
b) Errata applicazione della legge penale e manifesta illogicità della motivazione concernono anche i seguenti punti della ricostruzione dei fatti: la ritenuta pretestuosità del malessere accusato dal CH per non presentarsi all'udienza dinanzi al dott. SA;
la conoscenza o meno da parte della PU di quanto risultante dalla comparsa di risposta del CH e dal fax inviato dal suo difensore avv. Piccioni all'avv. OL il 25.6.1993 momento dell'udienza tenuta dal presidente OM, nonché il valore delle dichiarazioni dello OL, difensore della PU e non assunte nella forma di vero e proprio esame testimoniale;
il preteso valore dell'erronea annotazione del cognome AN invece che OM e degli atteggiamenti di "baldanza" del CH nei confronti della moglie nel periodo antecedente la separazione;
la pretesa "cultura dell'abuso" caratterizzante il comportamento del OM.
c) Errata applicazione dell'art. 323 c.p. e dell'art. 155 c.c. anche per travisamento dei fatti. L'argomento centrale del processo sta nella valutazione del provvedimento presidenziale adottato dal dott. OM come antigiuridico e volto a procurare un vantaggio ingiusto al CH e un danno ingiusto alla moglie. Il carattere di antigiuridicità invece non esiste perché: l'art. 155 c.c. contempla un criterio di preferenza nell'assegnazione dell'abitazione familiare a favore del coniuge cui vengono affidati i figli (evidentemente minori di età). L'art. 11 della legge 74/1987, in relazione allo scioglimento del matrimonio, enuncia analogo criterio a vantaggio del coniuge con il quale convivano figli maggiorenni. Senonché il figlio maggiorenne dei coniugi CH decise di andare a convivere con la madre solo dopo il provvedimento del dott. OM, quando della causa si occupava il giudice istruttore Ferrari Acciaioli. In ogni caso le norme richiamate si limitano ad enunciare un criterio preferenziale, con la conseguenza che non è censurabile il giudice di merito che provveda diversamente e comunque l'orientamento giurisprudenziale, che ritenne applicabile anche nelle separazioni la speciale norma dettata per i divorzi, si delineò dal 1994 in poi, quindi dopo il provvedimento di cui si discute.
d) Erronea applicazione dell'art. 323 c.p., anche in relazione all'erronea applicazione di altre norme giuridiche assunte come violate. In realtà, nessuna specifica violazione di legge viene addebitata, se non quella ex art. 51, ult. comma. c.p.c., ovvero la violazione dell'obbligo di astensione.
Senonché nella specie potrebbe ipotizzarsi al più un caso di astensione facoltativa, mentre l'art. 323 c.p. contempla un vero e proprio obbligo di astensione per un interesse proprio o di prossimi congiunti (caso estraneo alla specie), ovvero negli altri casi prescritti. Del resto, la stessa imputazione parla di astensione facoltativa, di modo che si violerebbero gli artt. 521 e 522 c.p.p. ove si ritenesse quella obbligatoria.
f) Erronea applicazione della legge penale con riguardo alla ritenuta sussistenza dell'elemento psicologico del reato. Il nuovo art. 323 c.p. richiede la sussistenza del "dolo intenzionale". Nella sentenza manca la dimostrazione di tale dolo, ritenuto sulla base di una mera affermazione, ovvero nel dire che "rappresentandosi tutti gli elementi (il rapporto, il contesto, le pretese della parte amica) il Presidente volontariamente intese violare la norma (quella dell'art.51 c.p.c.)". g) Erronea applicazione dell'art. 323 c.p. La nuova figura criminosa richiede la causazione di un vero e proprio evento patrimoniale, che deve essere caratterizzato dall'ingiustizia. Ma nel caso manca una Cuna)vera e propria conseguenza patrimoniale, essendosi la controversia civile risolta bonariamente secondo le richieste della parte PU.
Per il OM sono stati presentati motivi nuovi e memoria: a) ulteriormente sviluppando le argomentazioni relative alla insussistenza della violazione dell'art. 155 c.c.; b) deducendo che i giudici hanno omesso di confrontare la disciplina dell'elemento psicologico vigente prima della riforma del 1997 con quella successiva alla riforma (dal dolo specifico al dolo generico ma intenzionale); contestando la legittimazione della PU all'azione civile risarcitoria, essendo l'art. 155, comma 4, c.c. stabilito nell'esclusivo interesse dei figli.

3. Nell'interesse della PU ha proposto ricorso per cassazione l'avv. Antonio OL, il quale deduce l'erronea liquidazione delle spese di costituzione e difesa di parte civile per entrambi i gradi del giudizio, chiedendo sul punto la cassazione della sentenza senza rinvio con liquidazione delle spese da parte della Corte di cassazione, sulla base degli analitici conteggi sviluppati nell'atto di impugnazione.
È stata altresì presentata memoria, con la quale si deduce: a) l'inammissibilità dei motivi I e II del ricorso dell'imputato, essendo proposte illogicità della motivazione non risultanti dal testo del provvedimento impugnato, nonché censure relative all'apprezzamento dei fatti e quindi attinenti al merito del processo;

b) l'infondatezza delle affermazioni relative alla erronea applicazione dell'art. 323 c.p. e dell'art. 155 c.c. CONSIDERATO IN DIRITTO
1. È fondato e ha carattere assorbente il motivo con il quale il ricorrente nega il carattere antigiuridico dell'ordinanza emanata dal presidente del Tribunale di Firenze il 5 luglio 1993. L'antigiuridicità è stata affermata dalla Corte di appello nella parte in cui il provvedimento assegnava la casa coniugale a CH SE invece che alla moglie PU AO. Il giudizio si fonda sulla premessa che l'assegnazione doveva essere deliberata a favore della PU, dal momento che il figlio - maggiorenne ma non ancora autonomo - aveva scelto di convivere con la madre. In ciò si sarebbero configurati l'ingiusto vantaggio patrimoniale per il marito e l'ingiusto danno per la moglie, vantaggio e danno idonei entrambi a configurare il corrispondente elemento oggettivo del reato di abuso d'ufficio.

2. L'art. 323 c.p., nel testo vigente a seguito della riforma del 1990, disponeva che per la sussistenza del reato il pubblico ufficiale o l'incaricato di pubblico servizio doveva aver posto in atto la condotta abusiva al fine di procurare a sè o ad altri un ingiusto vantaggio patrimoniale o per arrecare ad altri un danno ingiusto. Per la giurisprudenza e la dottrina largamente prevalenti, la previsione richiedeva che sul risultato perseguito dall'agente si compisse una valutazione di ingiustizia distinta e autonoma rispetto a quella riguardante l'abusività della condotta. Se ne arguiva che si dovesse escludere la sussistenza del reato qualora, pur essendo illegittimo il mezzo impiegato, il risultato perseguito non fosse di per sè ingiusto.
Il legislatore del 1997, nel riformare l'art 323 c.p., ha conservato la previsione di ingiustizia del vantaggio o del danno, che peraltro dalla sfera dell'elemento soggettivo (sub specie di dolo specifico) è stata trasferita nella sfera dell'elemento oggettivo, in modo da qualificare l'evento. Oggi si richiede che sia stato effettivamente determinato, in modo intenzionale, un ingiusto vantaggio o un ingiusto danno.
Dopo questa modifica, ancor più di prima deve ritenersi che l'ingiustizia del vantaggio o del danno, proprio perché intesa a definire il risultato effettivo dell'azione, vada apprezzata in termini di illiceità speciale. Chi accede alla opinione contraria, affermando che in ogni caso l'illiceità della condotta colora di ingiustizia l'evento, sostiene - espressamente o implicitamente - che l'aggettivo "ingiusto" è stato qui inutilmente inserito nella disposizione. Ma è dovere dell'interprete non giungere a simili conclusioni se non dopo aver accertato la sicura impossibilità di riconoscere un significato alle parole presenti nella legge. In altri termini. nell'interpretare la norma deve muoversi dal presupposto che, fino a prova contraria, ogni parte della stessa sia stata specificamente voluta, allo scopo di definire in modo completo e chiaro il comando della legge.
D'altronde, se si considera che - come si è già ricordato - la dominante lettura dell'art. 323 c.p., nel testo del 1990, era nel senso che si dovesse procedere ad una doppia valutazione di illiceità, il fatto che il testo riformato abbia conservato sul punto la medesima struttura può considerarsi un segnale eloquente della voluntas legis, in quanto diretta per l'appunto a confermare che l'ingiustizia del vantaggio o del danno deve potersi apprezzare in modo distinto dalla illiceità della condotta.
Di conseguenza, per la sussistenza del reato di abuso di ufficio è necessario verificare se l'evento - nella specie, di vantaggio - sia ingiusto in sè, e non già come un mero riflesso della violazione di norme o dell'omessa astensione riferibili al pubblico ufficiale. Tale ingiustizia intrinseca va ravvisata, quando la persona favorita abbia conseguito un accrescimento della propria posizione patrimoniale contra ius, nel senso che il risultato dell'azione sia tale da violare una norma vigente.
Indubbiamente esiste un necessario rapporto di causalità tra la condotta illegittima e l'evento ingiusto, nel senso che deve essere stata la prima a determinare il conseguimento del secondo. Ma non parimenti necessitato è che il vantaggio seguito alla condotta illegittima sia intrinsecamente ingiusto. Può avvenire infatti che il risultato sia conforme alla legge o comunque non in contrasto con la medesima.
Sul piano concettuale i due elementi della illegittimità della condotta e dell'ingiustizia dell'atto sono dunque distinti;
e il fatto che in concreto la compresenza possa corrispondere all'id quod plerumque accidit non esime dall'obbligo di verificare volta per volta la sussistenza di entrambi.

3. All'odierno ricorrente è stata contestata, come tale da configurare l'atto abusivo previsto dall'art. 323 c.p., l'ordinanza con cui, nell'adottare quale presidente del Tribunale di Rimini i provvedimenti temporanei e urgenti previsti dall'art. 708 c.p.c. per la separazione di due coniugi, dispose l'assegnazione della casa coniugale al marito invece che alla moglie, sebbene con quest'ultima intendesse vivere il figlio già maggiorenne, ma non ancora autonomo. È stata quindi ipotizzata la violazione dell'art. 155, 4^ comma, c.c.: la norma dispone infatti che l'abitazione familiare spetta al coniuge cui vengono affidati i figli, con chiaro riferimento ai figli minorenni, ma è stata intesa dalla giurisprudenza come tale da applicarsi anche al caso di convivenza con il figlio maggiorenne non autonomo.
Per la sentenza impugnata - che riconosce la necessità di verificare l'esistenza del danno/vantaggio ingiusto - la giurisprudenza di legittimità, pur sottolineando che l'art. 155, 4^ comma, c.c. pone un criterio preferenziale, intende il suddetto criterio come inderogabile, talché "rarissime deroghe sono state stabilite". È alla luce di tale premessa che il provvedimento viene considerato causativo di un danno/vantaggio ingiusto.
Il passaggio motivazionale, pur nella sua sintetica assertività e nella sua evidente contraddittorietà (un criterio, se è preferenziale, non è inderogabile;
se è inderogabile, non può avere deroghe neppure rarissime), si comprende alla luce delle particolari caratteristiche che ha nella specie l'atto ingiusto. Il provvedimento giurisdizionale, infatti, comporta per sua natura, da una parte l'accertamento e l'apprezzamento delle circostanze di fatto rilevanti ai fini della decisione, dall'altra l'individuazione e l'applicazione delle relative regole di diritto. Queste operazioni, nell'ordinamento giuridico italiano, sono caratterizzate in linea generale dal principio del libero convincimento del giudice (essendo di eccezione le previsioni di prove legali) e dalla mancanza del vincolo del precedente (diversamente da altri ordinamenti, che ammettono lo stare decisis).
Se si considera questo peculiare contesto deliberativo, a presidio del quale sono d'altronde poste le garanzie costituzionali dell'autonomia e della indipendenza del giudice, si comprende che la Corte di appello abbia cercato un riferimento certo e rigido, da usare come metro di valutazione della decisione. E sindacato penale posto in atto ai sensi dell'art. 323 c.p. deve infatti fondarsi sulla individuazione di un provvedimento incontestabilmente dovuto, rispetto al quale possa affermarsi come caratterizzato altrettanto incontestabilmente in termini di illegittimità il disforme provvedimento adottato.
Nella specie, peraltro, il dato giurisprudenziale non è tutto corrispondente a quello ritenuto dalla Corte di appello. È ben vero, infatti, che la giurisprudenza - a partire dai primi anni "novanta" e in modo via via consolidato - ha ritenuto che l'art.155, 4^ comma, c.c. dovesse essere letto, anche alla luce dell'art.11 della l. n. 74/1987, modificativo dell'art. 6 della l. n. 898/1970
sul divorzio, nel senso che l'abitazione familiare spetti, oltre che al coniuge cui vengono affidati i figli (minori), anche al coniuge col quale conviva il figlio maggiorenne non autonomo. Ma la stessa giurisprudenza non ha mai mancato di precisare che detta assegnazione è disposta "ove possibile" e soltanto di preferenza, e che quindi la norma, lungi dal porre una regola assoluta che rappresenti una automatica conseguenza, esige una valutazione di necessità, o anche della semplice opportunità, di imporre al coniuge titolare del diritto reale o personale di godimento dell'immobile il sacrificio della sua situazione soggettiva per soddisfare l'interesse del figlio minore o maggiorenne non autosufficiente alla conservazione dell'habitat domestico (tra le più recenti, cfr. Cass., sez. I, 22 novembre 1995, Sturla, rv. 494753). Di conseguenza il giudice non può limitarsi a prendere atto della situazione di affidamento della prole o di convivenza con quella maggiorenne non autonoma, ma è tenuto ad indicare e valutare le ragioni che, nell'esclusivo interesse della prole, lo inducono a favorire il coniuge affidatario o, convivente. E tale obbligo assume dimensioni di sempre maggiore puntualità e aderenza alla fattispecie concreta, via via che aumenti l'età della prole ed essa superi la minore età, riducendosi con il passare degli anni la necessità di conservazione dell'ambiente familiare, con attenuazione del disagio psichico e materiale che si accompagna al mutamento dell'abitazione (Cass., sez. I, 27 novembre 1996, Lemmi, rv. 500836). Nel caso di specie, dalla stessa sentenza impugnata risulta che il giudice dispose l'assegnazione dell'abitazione familiare al CH, proprietario della casa, in considerazione delle condizioni di salute dello stesso, che vi era "ambientato più convenientemente". Il provvedimento è severamente criticato dalla Corte di appello, ma non risulta essere stato successivamente modificato dal competente giudice civile. D'altronde esso è fondato sul potere di apprezzamento e di scelta che la legge attribuisce all'organo giudicante ed è dotato di una motivazione molto sintetica e probabilmente incompleta, ma non priva di plausibilità. In questa situazione, non esistono i presupposti per ritenere che l'assegnazione dell'abitazione familiare alla moglie fosse incontestabile dovuta e che quindi il contrario provvedimento si debba ritenere caratterizzato da incontestabile contrarietà al diritto. La sentenza di condanna pronunciata della Corte di appello va di conseguenza annullata senza rinvio perché il fatto non sussiste.

4. A seguito della decisione adottata deve rigettarsi il ricorso proposto nell'interesse della PU per lamentare l'erronea liquidazione delle spese di costituzione e difesa della parte civile.

P. Q. M.

LA CORTE DI CASSAZIONE Annulla senza rinvio la sentenza impugnata perché il fatto non sussiste.
Rigetta il ricorso della parte civile.
Così deciso in Roma, il 14 dicembre 1998.
Depositato in Cancelleria il 11 febbraio 1999