Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. SPADONE Mario - Presidente -
Dott. COLARUSSO Vincenzo - Consigliere -
Dott. SETTIMJ Giovanni - rel. Consigliere -
Dott. FIORE Francesco Paolo - Consigliere -
Dott. MAZZACANE Vincenzo - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
AN RE, elettivamente domiciliato in ROMA VIA TACITO 23, presso lo studio dell'avvocato GIOVANNI VESPAZIANI, che lo difende, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
GA AL, elettivamente domiciliato in ROMA VIA COLA DI RIENZO 190, presso lo studio dell'avvocato GIANLUCA GRAZIANI, difeso dall'avvocato PAOLO BERNARDINETTI, giusta delega in atti;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 428/99 del Tribunale di RIETI, depositata il 16/11/99;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 20/05/03 dal Consigliere Dott. Giovanni SETTIMJ;

udito l'Avvocato VESPASIANI Giovanni, difensore del ricorrente che ha chiesto accoglimento;

udito l'Avvocato BERNARDINETTI Paolo, difensore del resistente che ha chiesto rigetto;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Riccardo FUZIO che ha concluso per rigetto motivi 1, 2, 3, 4. Accoglimento del 5^ motivo;
assorbito il 6^ motivo.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
ES AN, proprietario d'un edificio a Belmonte in Sabina e d'annessa area a confine con altro edificio appartenente a AL CC, questi conveniva innanzi al pretore di Roccasinibalda con ricorso per denunzia di nuova opera onde impedirgli di realizzare una tettoia che si sarebbe protesa sulla detta area, con violazione, altresì, delle disposizioni sulle distanze legali rispetto all'edificio e ad una sua finestra nonché della normativa antisismica.
Costituendosi, AL CC contestava l'avversa domanda assumendo essere egli proprietario e possessore dell'area sulla quale aggettava la tettoia, ormai realizzata, ed avere la finestra indicata dalla controparte natura di semplice luce.
Con sentenza n. 245 del 1997, il pretore di Rieti, innanzi al quale la causa era nel frattempo trasmigrata, respingeva la domanda per ritenuto difetto di legitimatio ad causam dell'attore, il quale non aveva fornito prova adeguata del vantato diritto di proprietà. Avverso tale decisione il AN proponeva appello cui resisteva lo CC.
Ne decideva il tribunale di Rieti rigettandolo, con sentenza 16.11.99, sulla medesima considerazione del difetto di legittimazione attiva dell'istante all'azione di nunciazione, per essere mancata la prova della proprietà anche attuale dello stesso sull'area in discussione, risultata, in base all'esperita consulenza tecnica, catastalmente di pertinenza del fabbricato della controparte e non compresa in alcuno degli atti di trasferimento dall'originaria proprietaria;
considerazione cui ricollegava, altresì, la preclusione d'ogni indagine in ordine alla dedotta violazione delle distanze legali.
Anche tale decisione veniva impugnata dal AN, il quale proponeva ricorso per Cassazione fondato su sei motivi.
Resisteva lo CC con controricorso.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Con il primo motivo, il ricorrente - denunziando violazione degli artt. 948 e 1171 CC - si duole che il tribunale abbia erroneamente attribuito alla proposta azione di nunciazione natura di rei vindicatio sulla base della difesa del convenuto, inidonea, di per sè, a trasformare in revindica un'ordinaria azione a difesa della proprietà.
Con il secondo motivo il ricorrente - denunziando violazione degli artt. 948 e 2697 CC - si duole, in subordine, che il tribunale abbia erroneamente valutato nel caso concreto l'onere probatorio incombente sull'attore in rivendicazione, ritenendolo soggetto alla probatio diabolica, nonostante fosse risultata pacifica la provenienza da un unico dante causa dei titoli di proprietà vantati da entrambe le parti, ciò che attenua il rigore del richiamato principio bastando in tal caso al rivendicante allegare il proprio titolo d'acquisto. Con il terzo motivo, il ricorrente - denunziando violazione dell'art. 132 n. 4 CPC e difetto assoluto di motivazione - si duole che il tribunale abbia deciso in ordine alla prova del diritto di proprietà facendo acritico riferimento alle risultanze della consulenza tecnica d'ufficio senza procedere al dovuto autonomo esame della documentazione acquisita al giudizio.
Con il quarto motivo, il ricorrente - denunziando vizi di motivazione - si duole che il tribunale, in conseguenza dell'omesso diretto esame di determinati documenti decisivi e dell'omessa autonoma valutazione della trasmissione, prima, mortis causa ex lege e, poi, per successivi atti inter vivos del diritto di proprietà in discussione, questo abbia, erroneamente, ritenuto ancora appartenente a soggetto defunto ed, immotivatamente, negato essere pervenuto ad esso deducente.
Con il quinto motivo, il ricorrente - denunziando violazione degli artt. 948, 1171, 1362 CC e 112 CPC nonché vizi di motivazione - si duole che il tribunale abbia erroneamente respinto la domanda, diversa da quella di nunciazione, intesa alla rimozione della tettoia de qua per violazione delle distanze legali, ritenendola condizionata anch'essa alla prova della proprietà dell'area in contestazione, laddove la legittimazione a tale domanda dipendeva dalla non contestata proprietà non dell'area scoperta ma dell'edificio in relazione al quale era stata dedotta la violazione.
Con il sesto motivo, il ricorrente - denunziando violazione dell'art. 112 CPC - si duole che il tribunale abbia omesso di pronunziarsi sulla domanda di demolizione della tettoia de qua per essere stata questa realizzata in violazione della normativa antisismica. I surriportati motivi meritano accoglimento, nel loro complesso, per le ragioni che seguono.
Devesi preliminarmente puntualizzare, per esigenza di correttezza concettuale, come la principale questione dibattuta, quella concernente il diritto di proprietà sull'area scoperta vantato dall'odierno ricorrente ed originario attore, attenga non alla legittimazione, come erroneamente ritenuto da entrambi i giudici del merito in ciò seguiti dalle stesse parti, ma alla titolarità attiva del rapporto dedotto in giudizio.
Si evidenzia, infatti, da autorevole indirizzo dottrinario e dalla più recente e prevalente giurisprudenza di legittimità che l'ha recepito, come la legittimazione o titolarità dell'azione costituisca una condizione dell'azione stessa che si concretizza, dal lato attivo, nel diritto potestativo d'ottenere dal giudice una decisione di merito e si risolve nel potere di promuovere il giudizio, inteso ad una sentenza dichiarativa o costitutiva o di condanna, sul rapporto giuridico sostanziale dedotto ad oggetto di controversia, indipendentemente dalla sussistenza o meno dell'effettiva titolarità attiva del rapporto stesso in capo all'attore, dacché si determina in base alla sola affermazione di questi della sua titolarità della posizione soggettiva attiva dedotta, onde, per verificarne la sussistenza, devesi avere riguardo solo a quanto dallo stesso affermato, prescindendosi dalla veridicità o meno di tale affermazione;
parimenti, dal lato passivo, la legittimazione si determina con l'indicazione nel convenuto, da parte dell'attore, del soggetto che, secondo le norme regolatrici del rapporto dedotto in giudizio, è destinato a subire gli effetti per il conseguimento dei quali l'azione è stata proposta, e ciò indipendentemente dall'effettiva titolarità del rapporto dal lato passivo in capo al convenuto medesimo.
Detta circostanza è rilevabile anche d'ufficio, in quanto attinente alla regolare costituzione del contraddittorio, per cui resta del tutto ininfluente che la questione sia stata o meno sollevata dalla controparte, o da una sola tra più controparti, ed in quali termini. Diversamente, l'accertamento non dell'ipotetica titolarità dell'azione ma dell'effettiva titolarità del rapporto controverso, così dal lato attivo come da quello passivo, attiene al merito della causa, investendo i concreti requisiti d'accoglibilità della domanda e, quindi, la sua fondatezza;

Tale questione non è, pertanto, rilevabile d'ufficio ma dev'essere sollevata dalla parte interessata che è anche onerata della relativa prova ex art. 2697 CC.. Nella specie, la contrapposizione, insorta sin dal primo radicarsi del contraddittorio, delle opposte tesi delle parti in ordine all'appartenenza dell'area scoperta all'attore non poteva ritenersi attinente alla legittimazione attiva, dacché non si discuteva di requisito alla cui ricorrenza potesse essere subordinato, con disamina da effettuarsi in riferimento alla domanda così come proposta al momento dell'introduzione del giudizio, un ipotetico accoglimento della domanda stessa, bensì soltanto della titolarità attiva del rapporto controverso, dacché si discuteva dell'identificabilità oggettiva nell'attore del soggetto cui dovesse essere riconosciuto il diritto di proprietà sull'immobile e, quindi, anche quello di pretenderne la tutela nelle sue varie forme;
il relativo accertamento, dunque, concernente uno dei requisiti di fondatezza della pretesa, atteneva al merito della controversia ed, in quanto tale, come riguardo a tutti i requisiti di tal natura, doveva aver luogo al momento della decisione e sulla base delle acquisizioni probatorie conseguenti all'attività istruttoria svolta dalle parti sul punto nel corso del giudizio.
Ciò posto, non è revocabile in dubbio che l'azione proposta dal AN fosse di natura nunciatoria, in particolare per denunzia di nuova opera, posto che l'attore si riprometteva d'impedire al convenuto la realizzazione d'una tettoia che nella domanda veniva prospettata come tale da danneggiare beni assunti di proprietà dell'attore stesso, indicati in un'area scoperta, sulla quale il manufatto avrebbe illegittimamente aggettato, ed in un edificio nonché una finestra aprentesi nello stesso, rispetto ai quali il detto manufatto sarebbe venuto a trovarsi a distanza inferiore alla legale ed avrebbe costituito un pericolo in quanto non rispettoso della normativa antisismica;
peraltro, essendo stato il manufatto realizzato senza che nella fase cautelare fossero stati adottati provvedimenti inibitori e, consequenzialmente, essendosi trasformato il petitum, nella successiva fase di merito, in domanda di eliminazione della situazione dannosa mediante demolizione del manufatto realizzato nonostante la contestazione, non potevasi prescindere dal considerare la diversità delle azioni dipendente dalle diverse causae petendi sulle quali quel medesimo petitum, a tutte le domande comune, veniva a fondarsi.
L'attore chiedeva, infatti, la tutela del diritto di proprietà vantato su beni diversi e, relativamente a ciascuno, in ragione della lesione di facoltà diverse, a vari titoli e con distinte disposizioni riconosciutegli dall'ordinamento: quanto all'area scoperta, veniva dedotta la lesione del diritto di proprietà tout court, per essere stata occupata l'area in questione, o, quanto meno, veniva proposta una negatoria servitutis, per esserne impedito l'esercizio relativamente alla colonna d'aria sovrastante, notoriamente configurata come proiezione verso l'alto del diritto stesso;
quanto all'edificio ed alla finestra, veniva dedotta la lesione dei diritti accessori derivanti dalle limitazioni legali al diritto di proprietà di cui agli artt. 873 ss. e 900 ss. CC nonché, per il primo, anche dalle distinte pertinenti disposizioni della normativa antisismica.
Va, dunque, anzi tutto rilevato come la questione della prova in ordine al diritto di proprietà sull'area scoperta non avesse alcuna rilevanza quanto all'accertamento della titolarità attiva del rapporto in ordine alla denunziata lesione dei diritti vantati dall'attore in riferimento alle normative sulle distanze delle nuove costruzioni dagli edifici preesistenti e dalle vedute in essi aprentisi nonché sulle caratteristiche antisismiche delle nuove costruzioni stesse, dal momento che la titolarità dei diritti in questione doveva essere accertata con riferimento al diritto di proprietà dell'attore sull'edificio e sulla finestra, non invece sull'area adiacente.
Nè l'impugnata sentenza ne' le allegazioni delle parti riportano che tale diritto fosse stato contestato dal convenuto ed, in ogni caso, la pronunzia sui punti in questione risulta evidentemente fondata su di un presupposto del tutto non pertinente (la proprietà dell'area scoperta invece della proprietà dell'edificio), per quanto attiene alla reiezione della domanda intesa ad ottenere la tutela dalle violazioni delle norme in materia di distanze, mentre risulta del tutto omessa (non essendovene traccia nell'impugnata sentenza), per quanto attiene alla domanda intesa ad ottenere la tutela dalle violazioni della normativa antisismica.
Considerazioni diverse vanno svolte in ordine all'accertamento del diritto di proprietà sull'area scoperta preteso da entrambe le parti.
Il soggetto che sia nel possesso d'un immobile ed, assumendosene proprietario, esperisca azioni reali volte ad ottenere la tutela di facoltà ricomprese nel diritto stesso o di diritti ad esso accessori è gravato d'un onere probatorio, in ordine all'asserito diritto di proprietà, meno rigoroso di quello che grava sull'attore in rei vindicatio e limitato alla sola giustificazione, con ogni mezzo, del possesso in base a valido titolo, dacché il relativo accertamento, ove insorgano contestazioni al riguardo, assume comunque rilevanza indiretta e strumentale rispetto al diverso accertamento, costituente invece lo specifico thema decidendum dedotto in giudizio, delle situazioni d'illegittimità alla cui rimozione è volta la domanda;

viceversa, ove il soggetto che esperisca le medesime azioni non sia nel possesso dell'immobile, l'accertamento del preteso diritto di proprietà, ove contestato dal convenuto che sia nel possesso del bene e se ne dichiari a sua volta titolare, assume connotazione recuperatoria analoga a quella della rei vindicatio, onde analogo diviene anche il relativo onere probatorio, da assolvere con la dimostrazione d'una serie ininterrotta di trasferimenti risalente sino all'acquisto a titolo originario o d'un acquisto per usucapione. Nella specie, non risulta all'esame dell'impugnata sentenza e dello stesso ricorso che l'attore avesse allegato in sede di merito, oltre alla proprietà, anche il possesso dell'area in questione ed, anzi, il convenuto, nel contestare il diritto di proprietà allegato dall'attore assumendosene titolare egli stesso, s'era anche affermato possessore dell'area medesima senza che tale affermazione della situazione di fatto fosse contestata dall'attore ne' in senso assoluto, mediante disconoscimento dell'ex adverso pretesa materiale disponibilità del bene ed affermazione della propria, ne' in senso relativo, mediante qualificazione dell'avversa materiale disponibilità del bene come detenzione a qualsivoglia titolo;
ond'è che l'attore, pur avendo chiesto il solo accertamento della dedotta lesione dell'assunto diritto dominicale, s'era venuto a trovare, in ragione dell'eccezione sollevata dal convenuto, nella medesima posizione dell'agente in reivindicatio, l'accertamento della titolarità del diritto di proprietà in capo all'una od all'altra delle parti essendo divenuto oggetto non più strumentale ma essenziale della controversia.
Correttamente, pertanto, il giudice del merito ha ritenuto incombesse sull'originario attore l'onere della probatio diabolica in ordine al vantato diritto dominicale.
Nè, al riguardo, può il ricorrente utilmente invocare in questa sede l'omessa applicazione, da parte del detto giudice, del principio per cui l'affermazione del convenuto in ordine alla provenienza d'entrambi i titoli di proprietà in contestazione da un medesimo dante causa esonererebbe l'attore dalla prova dell'acquisto in capo al detto comune autore.
Anzi tutto, all'esame della sentenza impugnata e dello stesso ricorso non risulta che la questione avesse formato oggetto di contraddittorio nella fase di merito, onde la stessa è inammissibile in sede di legittimità, dacché i motivi del ricorso per Cassazione debbono investire statuizioni e questioni che abbiano già formato oggetto di gravame e che siano, dunque, già comprese nel thema decidendum del giudizio di secondo grado quale fissato dalle impugnazioni e dalle richieste delle parti, mentre non è consentita, a parte le questioni rilevabili anche d'ufficio, la prospettazione di questioni che modifichino la precedente impostazione difensiva ponendo a fondamento delle domande o delle eccezioni titoli diversi da quelli fatti valere nella fase di merito o questioni di diritto fondate su elementi di fatto nuovi o diversi da quelli dedotti e dibattuti in detta fase.
Aggiungasi a tale assorbente considerazione che, d'altro canto, il ricorrente non ha dimostrato la decisività della dedotta questione e che l'affermazione di controparte cui ha fatto riferimento, in quanto contenuta in un atto a firma del solo difensore, non avrebbe, comunque, valore confessorio determinante.
Vero è, per contro, che, come evidenziato dal ricorrente, il giudice del merito ha, decidendo sul punto in discussione, omesso di fornire della decisione assunta adeguata e logica motivazione e, soprattutto, attribuito rilevanza a prove secondarie ed omesso di valutare direttamente essenziali elementi di giudizio acquisiti al processo. L'impugnata sentenza risulta, infatti, anzi tutto, sostanzialmente argomentata sull'apodittica recezione e riproduzione, tra l'altro per incomprensibile riassunto, delle conclusioni alle quali, in primo grado, il consulente tecnico d'ufficio era pervenuto sulla base delle visure catastali e dell'assunto esame di vari documenti relativi alla proprietà ed alla provenienza degli immobili interessati, senza che vi sia stata fornita spiegazione alcuna in ordine alle ragioni di tale recezione in relazione alle ragioni fatte valere dalle parti ed, in particolare, dall'appellante.
Non ha, poi, considerato il giudice del merito che, allorquando sia dedotta in controversia l'identificazione d'un bene immobile - trattisi così d'accertare l'oggetto d'una prestazione contrattuale o d'una revindica come d'individuare un confine - tra gli elementi che possono essere utilizzati a tal fine possono sì ricomprendersi i dati catastali, ma questi, che non solo hanno natura tecnica e sono preordinati essenzialmente all'assolvimento di funzioni tributarie ma anche spesso sfuggono alla diretta percepibilità da parte dei contraenti, non hanno valore di prova ma di semplici indizi, costituendo un mezzo secondario e sussidiario, rispetto all'insieme degli elementi acquisiti attraverso l'indagine istruttoria, ammesso unicamente nell'ipotesi d'acquisizioni inadeguate od imprecise, tanto che, in materia negoziale quale quella in esame, le relative risultanze possono assumere rilevanza probatoria solo ove espressamente richiamate nell'atto, unilaterale o bilaterale che sia, e se non contraddette da specifiche determinazioni del o dei dichiaranti.
Non ha, in fine ma soprattutto, considerato il giudice del merito che al consulente d'ufficio, non a caso qualificato "tecnico", può essere affidato il solo incarico di fornire valutazioni e chiarimenti consentiti da una particolare esperienza in un'arte o da una specifica preparazione scientifica, la sua attività di collaborazione essendo circoscritta alle sole questioni la cui soluzione richieda un elevato livello di cognizioni teoriche o tecnico-pratiche in materie estranee all'ordinario bagaglio culturale del giudice, al prudente apprezzamento ed all'esclusiva competenza del quale, pur nella conferma della sua potestà decisionale quale peritus peritorum, è rimesso l'astenersi dall'effettuare considerazioni personali determinanti e valutazioni comparative che mancherebbero del supporto d'una appropriata preparazione;
ipotesi cui è, all'evidenza, estranea la corretta interpretazione della volontà negoziale dei soggetti giuridici, trattisi di dichiarazioni unilaterali o bilaterali, quale risultante dai documenti che la consacrano, dacché tale attività rientra nella competenza specifica ed esclusiva del giudice, che non può delegarla ad alcuno e che del convincimento al riguardo e dell'iter percorso onde ad esso pervenire, mediante una puntuale applicazione dei canoni legali d'ermeneutica, deve fornire adeguata e logica motivazione. Il ricorso va, dunque, accolto nei limiti e per le ragioni sin qui esposti e la causa deve essere, di conseguenza, rinviata per nuova valutazione ad altro giudice del merito di secondo grado che, stante la nuova disciplina processuale introdotta dal D.Lgs. 19.2.98 n. 51, come già ripetutamente evidenziato da questa Corte va identificato nella corte d'appello (nella specie di Roma) cui ex art. 385 CPC è demandato altresì di provvedere sulle spese del giudizio di legittimità.

P.Q.M.

LA CORTE accoglie il ricorso per quanto di ragione, cassa e rinvia, anche per le spese, alla corte d'appello di Roma.
Così deciso in Roma, il 20 maggio 2003.
Depositato in Cancelleria il 18 agosto 2003