Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. CARMENINI Secondo L. - Presidente - del 05/05/2009
Dott. NUZZO Laurenza - Consigliere - SENTENZA
Dott. PRESTIPINO Antonio - Consigliere - N. 776
Dott. RAGO Geppino - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. CERVADORO Mirella - Consigliere - N. 38927/2008
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
DA DE n. il 13.2.1987;
avverso ORDINANZA del Tribunale del riesame di Messina del 17.9.2008;
Sentita la relazione fatta dal consigliere Dott. PRESTIPINO Antonio;

Sentite le conclusioni del PG Dott. SALVI Giovanni che ha chiesto il rigetto del ricorso.
OSSERVA
DA DE, sottoposto alla misura della custodia cautelare in carcere per i reati di cui agli artt 56, 628 e 575 c.p., art. 61 c.p., n. 2, L. n. 110 del 1975, art. 23, L. n. 895 del 1967, art. 7,
ne chiedeva la revoca al gip del Tribunale di Messina, deducendo la sopravvenuta perdita di efficacia della misura sul rilievo che non fosse stato espletato nei suoi confronti l'interrogatorio di garanzia con le modalità indicate dagli artt. 64 e 65 c.p.p., e che nonostante tale mancato adempimento il gip avesse pronunciato decreto di giudizio immediato.
Impugnava, quindi, l'ordinanza di rigetto del gip davanti al Tribunale del riesame di Messina, che con ordinanza del 17 settembre 2008, rigettava l'appello. I giudici del riesame rilevavano che secondo la nuova formulazione dell'art 294 c.p.p., introdotta dal D.Lgs 14 gennaio 1991, n. 12, art. 13, il giudice che ha deciso l'applicazione della misura cautelare procede all'interrogatorio dell'indagato se non vi ha già provveduto nel corso dell'udienza di convalida dell'arresto o del fermo, adempimento nella specie effettuato dal gip in sede di convalida dell'arresto del DA e che non doveva quindi essere ripetuto. Disattendevano, inoltre, le eccezioni difensive relative alla presunta violazione del diritto di difesa in relazione alla mancato deposito, da parte del PM, all'udienza di convalida, degli atti posti a fondamento delle sue richieste, ritenendo sufficiente l'esposizione orale del loro contenuto effettuata dal Gip, risultante dal verbale di convalida.
Respingevano, infine, l'eccezione difensiva relativa alla violazione del diritto di difesa sotto il profilo della mancata partecipazione del difensore di fiducia dell'imputato all'udienza di convalida, e della mancata notifica allo stesso difensore del verbale dell'udienza di convalida e dell'avviso di deposito dell'ordinanza applicativa della misura coercitiva. Ha proposto ricorso per cassazione il difensore del DA, eccependo preliminarmente, la nullità assoluta e insanabile dell'ordinanza impugnata, in quanto emessa in data anteriore a quella fissata per la deliberazione in camera di consiglio.
Il ricorrente deduce inoltre il vizio di violazione di legge e il difetto di motivazione dell'ordinanza impugnata, con riferimento alle eccezioni di nullità già dedotte davanti ai giudici del riesame, rilevando, in particolare:
1) che l'audizione del DA, da parte del GIP, ai sensi dell'art. 391 c.p.p., cioè in sede di convalida dell'arresto, non potrebbe comunque costituire valido equipollente dell'interrogatorio di garanzia, non essendo stata condotta con le modalità indicate dagli artt. 64 e 65 c.p.p., come si desumerebbe dal verbale di convalida;

2) che, il diritto dell'imputato ad essere convenientemente informato dei fatti addebitatigli, non sarebbe stato in nessun modo assicurato nè dal PM, assente all'udienza di convalida, ne' dal GIP, tanto non desumendosi dal verbale di convalida, contrariamente a quanto ritenuto dai giudici del riesame;
l'imputato non sarebbe stato quindi posto in grado di difendersi soprattutto in ordine alla contestazione del tentativo di omicidio;

3) che i giudici del riesame avrebbero omesso di considerare o sarebbero comunque incorsi nel vizio di difetto di motivazione in ordine a numerose altre violazioni della legge processuale come il mancato adempimento delle formalità prescritte dall'art. 293 c.p.p., comma 3; la mancata notifica al difensore di fiducia dell'imputato di tutti gli atti propedeutici e successivi al procedimento di convalida, contenendo peraltro, il decreto di fissazione della relativa udienza la data del 2 dicembre 2007 e non quella del 2 gennaio 2008, in cui era stata effettivamente celebrata l'udienza;
4) che sarebbe del pari illogica la motivazione del provvedimento circa l'affermato rispetto dell'adempimento dell'avviso al difensore di fiducia del DA, dell'udienza di convalida, comunque non comprendente l'avviso che nella stessa udienza si sarebbe tenuto l'interrogatorio di garanzia dell'imputato.
Il ricorrente chiede pertanto che venga dichiarata la nullità ex art. 178 c.p.p., lett. c) dell'udienza camerale del 17 settembre 2008 e di tutti gli atti e provvedimenti presupposti, connessi e consequenziali;
nonché l'illegittimità dell'ordinanza impugnata per violazione di legge e difetto di motivazione e che venga infine dichiarata la sopravvenuta perdita di efficacia della misura cautelare applicata nei confronti del DA, per mancanza o invalidità dell'interrogatorio di garanzia previsto dall'art. 294 c.p.p.,con l'ordine di immediata liberazione dell'imputato.
Si deve preliminarmente rilevare l'infondatezza delle eccezioni di nullità sollevate dal ricorrente con riferimento alle date in cui si svolsero, rispettivamente, l'udienza di convalida davanti al GIP, e quella di discussione davanti al Tribunale del riesame, in quanto celebrate in giorni diversi da quelli in cui si sarebbero dovute tenere secondo le indicazioni dei decreti di citazione. Ed invero, le disfunzioni organizzative in effetti rilevabili in ambedue i casi, non ebbero, per quel che subito si vedrà, alcuna concreta incidenza sul diritto di difesa.
Il Gip, con decreto del 31 dicembre 2007, aveva fissato per la convalida, l'udienza, incongruamente "retroattiva", del 2 dicembre 2007, tenendola poi il 2 gennaio 2008, ma di quest'ultima data aveva in concreto avvisato il difensore per le vie brevi, come riconosce lo stesso ricorrente e come si evince dal certificato medico prodotto dal difensore a giustificazione del suo impedimento, che reca appunto la data del 2 gennaio 2008.
Per il resto, la presenza dell'imputato e quella del difensore d'ufficio nominato in vece di quello impedito, consentono di affermare la piena regolarità dell'udienza, non essendo applicabili, al giudizio di convalida, per le esigenze di celerità tipiche del relativo procedimento, le norme che impongono il rinvio di attività processuali per l'impossibilità di parteciparvi del difensore di fiducia dell'imputato (Cass. Sez. 1^, 02/02/1993 Duchini). Tanto è del resto testualmente ricavabile dall'art. 391 c.p.p., comma 2, che consente senz'altro la sostituzione del difensore di fiducia non comparso, con un difensore nominato d'ufficio, senza distinguere tra le cause della mancata comparizione (vedi, più di recente, con riferimento agli spunti interpretativi offerti dall'art. 391 c.p.p, comma 2, Cassazione 28/04/2006 Zino, secondo cui nel procedimento di convalida dell'arresto, il giudice non è tenuto a pronunciarsi sull'istanza di differimento dell'udienza avanzata dal difensore di fiducia, stante il carattere d'urgenza della procedura di convalida, la quale postula la presenza necessaria del difensore dell'arrestato, ma non necessariamente quella del difensore di fiducia). Quanto all'udienza camerale del 17 settembre 2008 davanti al Tribunale del riesame, è del pari vero che essa si tenne due giorni prima della data del 19 settembre 2008 fissata con il decreto di citazione, ma al difensore dell'imputato venne dato avviso proprio per la data del 17 settembre 2008, a dispetto della diversa indicazione contenuta nel decreto, e lo stesso difensore fu effettivamente presente all'udienza.
È vero, infine, che all'imputato, in questa singolare concatenazione di confusioni e disguidi, l'avviso fu dato, invece, per l'udienza del 19 settembre 2008, con la notificazione in carcere del decreto di citazione, ma l'influenza dell'"errore" (si trattava, in realtà della data "teoricamente" esatta) deve essere in questo caso esclusa alla stregua delle specifiche disposizioni dettate per il processo camerale, dal momento che in esso la presenza dell'imputato non è obbligatoria, e va garantita solo se lo stesso ne faccia richiesta (art. 127 c.p.p., comma 4), mentre nella specie il DA non manifestò la volontà di presenziare, sotto questo aspetto non avendo comunque la difesa formulato alcuna specifica deduzione, nemmeno per affermare l'eventuale rilevanza, nelle determinazioni dell'imputato, dello scarto temporale tra la data di effettiva celebrazione dell'udienza e quella indicata nel decreto di citazione. Per il resto, le deduzioni difensive si fondano su una errata interpretazione delle norme che regolano il procedimento di convalida, e sulla pretesa applicabilità, allo stesso procedimento, delle norme dettate per l'interrogatorio di garanzia dell'imputato raggiunto da misure cautelari personali (artt. 294. c.p.p.). In linea generale deve rilevarsi che le due situazioni processuali sono caratterizzate da una diversità strutturale di fondo, perché mentre nel caso della convalida, il contatto tra l'indagato e il giudice, con la garanzia della presenza del difensore, precede l'adozione della misura cautelare, nel caso previsto dall'art. 294 c.p.p. avviene l'inverso, essendo la misura cautelare anticipata rispetto alle interlocuzioni dell'imputato e del suo difensore. È per questa ragione, che la giurisprudenza di legittimità ha costantemente affermato che all'interrogatorio reso in sede di convalida dell'arresto o del fermo, pur quando l'applicazione di una misura cautelare, vi faccia seguito sulla base delle sole richieste scritte del pubblico ministero, non è applicabile, per analogia, il disposto di cui all'art. 293 c.p.p., comma 3, (Cassazione 07/11/2006 Guerrieri;
cfr., anche, Cass. 14/03/2007 Pinna). Nè sono necessarie comunicazioni successive del provvedimento cautelare al difensore di fiducia non comparso, essendo onere del difensore in concreto intervenuto in sede di convalida, di informare il difensore sostituito dell'emissione e del contenuto del provvedimento (Cass. Pen., sez. 2^, 27.9.1999, n. 4003, citata nel provvedimento impugnato):
Il ricorrente invoca, a sostegno della tesi della necessaria applicazione dell'art. 293 c.p., comma 3 al procedimento di convalida, Cass. 23.2.2006, che però dice cosa del tutto diversa, stabilendo che ai fini dell'applicazione di una misura cautelare disposta all'esito di udienza di convalida dell'arresto, sulla base di una richiesta scritta fatta pervenire, ai sensi dell'art. 390 c.p.p., comma 3 bis, dal pubblico ministero non comparso, deve essere consentito al difensore di prendere visione, prima dell'interrogatorio, di detta richiesta e della documentazione allegata, senza affatto ritenere necessaria l'osservanza degli adempimenti di cui all'art. 293 c.p.p., comma 3). La massima è perfettamente in termini, dal momento che il PM del procedimento a carico del DA, si avvalse appunto della facoltà di interloquire con richiesta scritta senza comparire all'udienza.
Ebbene, come esattamente rilevano i giudici del riesame, nel caso di misura cautelare disposta all'esito di udienza di convalida dell'arresto cui il pubblico ministero, avvalendosi della facoltà prevista dall'art. 390 c.p.p., comma 3 bis, non sia comparso, l'interrogatorio effettuato dal giudice, per poter adempiere alla stessa funzione di quello previsto dall'art. 294 c.p.p., deve essere preceduto, a pena di nullità a regime cosiddetto intermedio (mancando l'illustrazione orale delle proprie richieste da parte del pubblico ministero, che assolve, in via anticipata, alle medesime finalità dell'adempimento di cui all'art. 293 c.p.p., comma 3), dall'esposizione, da parte dello stesso giudice, delle richieste scritte dell'organo dell'accusa o comunque dalla ostensione delle medesime al difensore dell'indagato (Cassazione 15/12/2006 - SEZ. 2^ Sergi).
E sul punto, con riferimento alla stessa situazione processuale, Cassazione 05/02/2007, Hoxha, ha ulteriormente precisato che qualora il giudice dia lettura, nel corso dell'udienza di convalida dell'arresto e prima dell'interrogatorio dell'arrestato, della richiesta scritta di applicazione di misura cautelare, che il pubblico ministero, assente, gli abbia trasmesso, non ricorre alcuna violazione del diritto di difesa, in quanto la situazione si configura come perfettamente omologa a quella in cui il P.M. presente all'udienza medesima illustri le sue richieste in ordine alla libertà personale, essendo del tutto irrilevanti, a fini di garanzia, le modalità con cui si proceda alla loro esposizione e rilevando, invece, che il difensore dell'arrestato sia posto in condizione di contraddire ad esse nella pienezza dell'informazione, che gli può essere fornita anche dalla loro lettura da parte del giudice. Sotto questo profilo, bene rilevano i giudici del riesame che dal verbale dell'udienza di convalida risulta che venne data alla parte presente preventiva lettura delle richieste del requirente, tanto essendo sufficiente per garantire alla difesa una adeguata conoscenza degli atti e non essendo peraltro meritevole di approfondimento l'apodittica considerazione del difensore che tra i presupposti di quelle richieste non fosse indicata l'esplosione di colpi di arma da fuoco da parte del DA all'interno del supermercato preso di mira. Va poi senz'auto condivisa l'affermazione del Tribunale circa la normale sufficienza dell'interrogatorio reso dall'indagato in sede di convalida, che comporta la superfluità di un successivo interrogatorio di garanzia, per l'espressa clausola di esclusione al riguardo introdotta nell'art. 294 c.p.p., dal D.Lgs 14 gennaio 1991, n. 12, art. 13, con la conseguente erroneità delle citazioni giurisprudenziali formulate dal ricorrente a sostegno della tesi opposta, trattandosi di arresti di legittimità anteriori alla modifica normativa.
L'indagine deve quindi spostarsi, alla stregua degli altri motivi di ricorso, dai profili generali dell'istituto della convalida, nel confronto con altre situazioni processuali in cui sia in questione la libertà personale dell'indagato, all'analisi delle concrete modalità di svolgimento, nella specie, del procedimento di convalida.
Sotto questo profilo, va subito sgombrato il campo dalla inconsistente deduzione del ricorrente circa la mancata precisazione, nell'avviso relativo all'udienza di convalida, che nella stessa udienza si sarebbe tenuto l'"interrogatorio di garanzia" dell'imputato. A parte la contusione terminologica, dal momento che si sarebbe dovuto tenere, piuttosto, l'interrogatorio "di convalida" e non quello previsto dall'art. 294 c.p.p., è evidente infatti che l'interrogatorio dell'indagato, nel procedimento previsto dagli artt.391 e seg. c.p.p., è adempimento normativamente imprescindibile e obbligato, che per ciò stesso non richiede alcuna autonoma menzione nell'avviso dell'udienza di convalida.
Nello sviluppare l'argomento il ricorrente sostiene che di detto avviso ne' l'indagato ne' il difensore di fiducia avrebbero avuto mai notificazione o comunicazione, ma l'affermazione è scarsamente comprensibile rispetto all'indagato, che viene condotto "fisicamente" all'udienza, mentre è del tutto erronea per il difensore, considerando che lo stesso ricorrente riconosce subito dopo il contrario. Il ricorrente indugia poi su alcune citazioni giurisprudenziali relative alla problematica della tempestività dell'avviso al difensore, ma si tratta di deduzioni del tutto astratte e non adeguate al caso di specie, dal momento che lo stesso ricorrente riconosce di avere ricevuto l'avviso nel pomeriggio del 31 dicembre 2007, cioè con un anticipo, rispetto all'udienza del 2 gennaio 2008, del tutto congruo in relazione alla tipicità del procedimento di convalida.
Infondate, infine, sono le deduzioni difensive circa la pretesa nullità dell'interrogatorio del DA, avuto riguardo alle concrete modalità del suo espletamento. Anzitutto, non si trattò di dichiarazioni spontanee, perché il DA le rilasciò dopo avere ricevuto gli avvertimenti di cui all'art. 64 c.p.p., rinunciando alla facoltà di non rispondere. Nel verbale non risulta poi, in effetti, che il giudice abbia proceduto a formulare domande dirette all'imputato, come prescrive l'art. 65 c.p.p., n. 2, ma ciò non può determinare alcuna nullità in mancanza di una sanzione processuale specifica (peraltro, secondo, cass. Pen. Sez. 1^, 26,5,1994, La Mari, la previsione di cui all'art. 65 c.p.p., comma 2, attribuisce al giudice la facoltà discrezionale, non l'obbligo di procedere ad interrogatorio diretto dell'indagato). Altra questione è che l'imputato, dopo avere reso le proprie dichiarazioni, si sia rifiutato di firmare il verbale, ma è evidente che il suo atteggiamento processuale sarebbe comunque del tutto ininfluente ai fini della regolarità della procedura, anche se dovesse ritenersi resipiscente manifestazione della volontà di esercitare il diritto al silenzio (cfr. Cass. Pen. Sez. 2^, 1.4.1998, Batacchio e altro). Alla stregua delle precedenti considerazioni, il ricorso va pertanto rigettato, con le conseguenti statuizioni sulle spese. Il cancelliere dovrà provvedere a gli adempimenti di cui all'art. 94 disp. att. c.p.p., comma 1 ter.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali. Si provveda a norma dell'art. 94 disp. att. c.p.p., comma 1 ter. Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio, il 5 maggio 2009. Depositato in Cancelleria il 16 giugno 2009