Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. SALVATORE SENESE - Presidente -
Dott. PAOLINO DELL'ANNO - Consigliere -
Dott. ALBERTO SPANÒ - Consigliere -
Dott. CORRADO GUGLIELMUCCI - rel. Consigliere -
Dott. CAMILLO FILADORO - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

SENTENZA
sul ricorso proposto da
IA DR MA CO, elettivamente domiciliato in ROMA VIA EZIO 24, presso lo studio dell'avvocato GIANCARLO PEZZANO, che lo rappresenta e difende unitamente all'avvocato PIERLUIGI ZAPPALÀ, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
LEVANTE NORDITALIA ASSICURAZIONI E RIASSICURAZIONI SPA (già NORDITALIA ASSICURAZIONI spa), in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA VIA PANAMA 88, presso lo studio dell'avvocato GIORGIO SPADAFORA, che lo rappresenta e difende unitamente all'avvocato MANFREDO LAVIZZARI, giusta delega in atti;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 589/99 del Tribunale di COMO, depositata il 26/06/99 - R.G.N. 78/98;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 15/05/02 dal Consigliere Dott. Corrado GUGLIELMUCCI;

udito l'Avvocato PEZZANO;

udito l'Avvocato SPADAFORA;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Umberto DE AUGUSTINIS che ha concluso per l'accoglimento del primo motivo, assorbiti gli altri, rinvio alla Corte per il giudizio di merito.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

1 - La spa OR Assicurazioni ha chiesto la condanna al risarcimento dei danni del Dr. DR IA ME GL già suo condirettore, per un ammontare di lire 360.601. 526 costituente il compenso illecito dallo stesso percepito dal Sign. Giuseppe AR, titolare della PO-Litografia ED per procurargli un contratto di forniture della durata di tre anni, rinnovabile per il medesimo periodo.
Ciò aveva comportato un corrispondente aumento del corrispettivo per la società assicuratrice.

2 - il Tribunale di Milano, con sentenza del 30.6.95, in parziale riforma della sentenza pretorile, che aveva accolto la domanda per lire 350.000.000, ha condannato il Dr. GL a pagare alla OR lire 280.000.000.
3 - Questa Corte con la sentenza n. 7028/98 ha accolto il primo motivo del ricorso proposto dal Dr. GL, rigettato il secondo, ed ha dichiarato assorbito il terzo statuendo che:
a - non era stata motivata l'insussistenza di un interesse a partecipare al giudizio da parte del Sign. AR sì da dover escludere la sua incapacità a deporre ai sensi dell'art. 246 cpc;

b - tale incapacità non sussisteva per il Sign. LL;

c - non vi era ragione di decidere in ordine al difetto di motivazione relativo a esistenza di un danno risarcibile per la OR essendo tale punto del giudizio subordinato all'accertamento della dedotta illeceità della condotta che quel danno avrebbe cagionato.
Ha quindi cassato la sentenza in relazione al motivo accolto e rimesso la causa innanzi al Tribunale di Como.

4 - Il giudice di rinvio, con sentenza del 26.6.99, ha ritenuto insussistente l'incapacità a deporre del Sign. AR:
a - non potendo questi essere convenuto in un giudizio lavoristico - concernente un rapporto cui egli era del tutto estraneo - che la OR aveva promosso per infedeltà e comportamento illecito nei confronti di un proprio dipendente, con conseguente impossibilità della stessa di evocarlo direttamente in giudizio;
nel quale nemmeno poteva essere chiamato in garanzia dal Dr. GL;
ne' potendosi configurare una sorta di concorso esterno del Sign. AR rispetto allo stesso che per tale ragione non poteva esser chiamato in giudizio da esso;

b - essendo intervenuta una transazione nel giudizio fra la OR ed il Sign. AR relativa al contratto concernente la fornitura triennale per effetto della quale la prima non poteva far valere nei confronti dello stesso alcuna pretesa ricollegantesi a tale contratto.

5 - Ha ritenuto centrale la deposizione del Sign. AR che aveva affermato di aver raggiunto con il dr. GL un accordo per effetto del quale egli avrebbe corrisposto allo stesso il 10% su ogni fornitura che questi gli avesse procurato presso la OR e che, in effetti, per tale ragione egli gli aveva corrisposto una somma superiore ai 350.000.000; queste affermazioni avevano trovato puntuale riscontro nelle deposizioni dei testi IA e ZI.

6 - Rispetto ad altre deposizioni (LL ed altri) ha affermato che ciò che rileva ai fini dell'intelligenza della causa non è tanto il tipo di procedura in base alla quale si addivenne alla stipulazione del contratto, ne' l'entità dei prezzi così contrattati, bensì la qualificazione del comportamento del Dr. GL nell'ambito del rapporto di lavoro subordinato dovendosi ritenere che egli, pacificamente, aveva violato il patto di fiducia e fedeltà, particolarmente rilevante per la sua funzione dirigenziale, ricevendo somme esclusivamente a sè destinate.

7 - Ha ritenuto che da tale comportamento era, per la OR, derivato indubbiamente un danno atteso che le somme versate dal AR al GL non potevano non gravare sul prezzo praticato dal primo alla stessa, e perché, attesi il congruo margine di profitto che il AR ricavava dal contratto stipulato, la somma corrisposta al GL avrebbe potuto esser fatta risparmiare dal AR alla OR per ingraziarsela.

8 - Ha ritenuto che l'ammontare del danno poteva coincidere con quello stimato dal ET pari a lire 350.000.000.
Il Dr. GL chiede la cassazione della sentenza con ricorso sostenuto da tre motivi, cui la OR resiste con controricorso;

il ricorrente ha presentato memoria.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Con il primo motivo il ricorrente denuncia violazione e falsa applicazione dell'art. 246 cpc, nonché dell'art. 31, 103-106, 116, 427 cpc e degli art. 1218, 13621-371, 2055, 2704 cc. Con il secondo violazione e falsa applicazione dell'art. 116 cpc. Con il terzo violazione e falsa applicazione degli art. 1218, 12232, 2043, 2056 cc, 116 cpc. Tutte le predette censure denunciano, altresì, motivazione omessa, insufficiente, contraddittoria.
Le tre censure, propongono più questioni, i cui profili connotativi ed essenziali risultano essere i seguenti:

1 - Il Tribunale, cui spettava accertare l'esistenza, sotto molteplici profili giuridicamente rilevanti, di un coinvolgimento del teste AR nel procedimento che contrapponeva il Dr. GL alla sua ex datrice di lavoro, sì da determinare, ai sensi dell'art. 246 cpc, l'incapacità a deporre nello stesso, ha ritenuto che l'aver fatto valere la OR la sua pretesa risarcitoria nei confronti del GL - nell'ambito del rapporto di lavoro intercorso con lo stesso - fosse incompatibile con una qualsiasi altra pretesa da far valere, in relazione ai fatti che avevano dato origine alla lite fra il Dr. GL e la OR, sia nei confronti del Sign. AR sia da parte dello stesso;
postulando che, non residuasse altro spazio processuale oltre quello proprio, di tipologia lavoristica, della lite GL-OR.

2 - Esso aveva ignorato il contesto fattuale nel quale si collocava la lite fra il Dr. GL a OR - caratterizzato da un fortissimo interesse del Sign. AR ad uscire indenne da operazioni in danno della società assicuratrice;
con tentativo di riversare, anche sul piano penale, gli effetti della sua complicità sullo stesso - il quale se, invece, considerato in tutta la sua portata - avrebbe reso, con immediata evidenza, un coinvolgimento del teste nella lite: estrinsecabile in pretese da far valere, in relazione ai fatti allegati al processo, in via diretta dalla società nei confronti dello stesso e per via di intervento o di chiamata in causa, da esso stesso o verso di esso.

3 - Il Tribunale aveva creduto che il coinvolgimento fosse cessato per effetto della transazione stipulata fra il teste AR e la OR in relazione al processo che li contrapponeva per l'eccessività dei prezzi praticati dal Sign. AR alla OR, ignorando che essa, come altri fatti estintivi, costituiva un posterius inidoneo a far cessare il coinvolgimento del teste;
la stessa, peraltro, non riguardava il AR ma solo la società fornitrice che a lui faceva capo.

4 - In una valutazione che aveva considerato centrale la testimonianza del Sign. AR, ai fini dell'accertamento della responsabilità fonte di risarcimento da parte del GL, era stata del tutto ignorata la sentenza di proscioglimento del GIP dall'accusa di estorsione nei confronti del GL, partita dal AR, decisione che, se valutata nel suo giusto significato nell'ambito della vicenda, avrebbe dovuto portare a non assegnare valore di riscontro pieno alla testimonianza del AR a quella della ZI;

5 - Nessuna rilevanza era stata assegnata alle modalità con cui si era svolta la procedura per l'assegnazione dell'appalto elemento che se, invece, correttamente considerato, avrebbe delineato il ruolo del GL a livello di consulenza sui prezzi da formulare, privandolo di quello di fattore essenziale nell'assegnazione delle forniture.

6 - Il Tribunale aveva ricollegato, senz'altro, la fondatezza della pretesa risarcitoria della società nei confronti del GL all'esistenza della rottura del rapporto fiduciario, come se il giudizio avesse ad oggetto la risoluzione del rapporto ed il danno dovesse conseguirne come una sorta di sanzione automatica, omettendo di individuare per quali ragioni era ravvisabile un evento dannoso - e non anche un vantaggio per la società - essendosi pure affermato che il prezzo dalla stessa pagato era inferiore del 30% rispetto a quello di mercato.
I predetti profili di censura, da esaminarsi congiuntamente per la loro connessione ed interdipendenza, sono fondati nei limiti di seguito indicati.

1 - Giova, per la soluzione delle questioni da essi implicate, una puntualizzazione del contesto fattuale quale risulta dagli atti del presente giudizio dai quali si riscontra:
a - la OR aveva iniziato una lite nei confronti della srl PO (facente capo al Sign. AR) risultando i prezzi praticati per la fornitura dei suoi prodotti eccessivi;

b - nel corso della lite fu accertato con c.t.u. che il danno derivante alla società dalla risoluzione del contratto ammontava a lire 750.000.000;
c - fu conclusa fra la stessa (e forse anche dal AR) una transazione che chiudeva ogni questione in relazione al contratto risolto e che prevedeva per la società (o per il AR) la corresponsione di lire 180.000.000;
d - nel corso del processo iniziato dalla OR nei confronti del Dr. GL il Sign. AR dichiarò, come teste, che gli si era aggiudicato la fornitura per l'intervento del primo, cui egli corrispondeva un compenso pari al 10% dello stesso, che poi ricaricava sul prezzo praticato alla OR;

e - il Sign. AR aveva denunciato il Dr. GL e la moglie per estorsione ma essi furono prosciolti dal Gip il quale accertò che le somme corrisposte al GL dal AR trovavano giustificazione nell'ambito dei rapporti, di tipo associativo e lavoristico esistenti fra i due e, comunque, non illeciti.

2 - Secondo un'accreditata dottrina, nell'art. 246 cpc., la esclusione della testimonianza è determinata da ciò, che la persona che si vuole addurre come teste è in posizione tale che il giudizio potrebbe esser condotto nei suoi confronti perché egli è decisamente impegnato nel rapporto che ha dato luogo all'azione.

3 - Risulta difficile escludere, in base al contesto fattuale prima riportato, che il Sign. AR non fosse impegnato nel rapporto che aveva dato luogo all'azione della OR nei confronti del Dr. GL.
La giurisprudenza di questa Corte ravvisa nel coinvolgimento del teste nel processo in cui dovrebbe deporre la ragione che determina la sua incapacità ai sensi dell'art. 246 cpc. Tale coinvolgimento è l'interesse a partecipare al giudizio e si identifica con l'interesse a proporre la domanda e a contraddirvi previsto dall'art. 100 cpc, sicché deve ritenersi colpito da detta incapacità chiunque si presenti legittimato all'intervento in "giudizio, senza che possa distinguersi tra legittimazione attiva e legittimazione passiva, tra legittimazione principale e secondaria (intervento adesivo dipendente), tra intervento volontario e intervento su istanza di parte;
in particolare è incapace di testimoniare chi potrebbe, o sarebbe potuto, esser chiamato dall'attore, in linea alternativa o solidale, quale soggetto passivo della stessa pretesa fatta valere contro il convenuto originario, nonché il soggetto da cui il convenuto originario potrebbe, o avrebbe potuto pretendere di essere garantito ( 3432/98, 3388/68, 445/67).

4 - Tutte queste situazioni erano perfettamente ricollegabili ai rapporti intercorsi fra le parti:
a - la OR avrebbe potuto, in relazione al danno ricevuto, far valere oltre la responsabilità del proprio dipendente quella (extracontrattuale) del teste AR che, con il primo, poteva essersi reso coautore del danno da lui subito;

b - il Dr. GL avrebbe potuto chiedere di riversare parte di una sua eventuale condanna sul AR;

c - questi avrebbe potuto, proponendosi come l'unico soggetto danneggiato, far valere nei confronti e della società e del suo ex dipendente una pretesa risarcitoria.

5 - Questo coacervo d'interessi a partecipare al giudizio - rispetto al quale non ha rilievo se essi potessero farsi valere nella sede giuslavoristica essendo, come si è detto, il coinvolgimento del teste nel processo in cui è chiamato a deporre il fattore sostanziale che determina la sua incapacità a farlo - è stato dal Tribunale ritenuto come sterilizzato dall'aver prescelto la società- che pretende di esser stata danneggiata dal suo ex-dipendente - di far valere nella naturale sede lavoristica gli effetti di una violazione dei doveri del lavoratore nei suoi confronti. Esso postula, in maniera del tutto errata ed ingiustificata, un effetto di dissolvimento di tutti i predetti interessi, innegabilmente attuali, rispetto al processo che si svolgeva fra la società ed il suo ex dipendente, ricollegabile, per una sorta di automatismo, alla scelta di far valere nella sede processuale sua propria violazioni del rapporto di lavoro da parte del lavoratore.

6 - Secondo il Tribunale, tuttavia, l'attualità dell'interesse a partecipare al giudizio (come convenuto da parte della OR) era in ogni caso venuto meno per teste AR per effetto della transazione stipulata fra la OR e lo stesso, con la quale si estinguevano tutte le pretese creditorie comunque derivante dai precorsi rapporti che hanno dato origine alla causa.

7 - A parte la considerazione che l'interesse a partecipare al giudizio da parte del Sign. AR, per le ragioni prima indicate, non si esauriva nella legittimazione passiva rispetto alla pretesa risarcitoria della OR, risulta errata l'asserzione che un siffatto atto avrebbe fatto venir meno, sia pure nei confronti della sola OR, l'interesse a partecipare al giudizio.

8 - Ed infatti la configurabilità in capo ad un soggetto di quell'interesse concreto ed attuale che sia idoneo ad attribuirgli, in relazione alla situazione giuridica che forma oggetto del giudizio la legittimazione a chiedere nello stesso processo il riconoscimento di un proprio diritto o a contrastare quello da altri fatto valere e che lo rende incapace a testimoniare, deve essere valutato indipendentemente dalle vicende che rappresentano un posterius rispetto alla configurabilità di quell'interesse ( 703/02, 688/78, 1580/74). 8.1 - La presenza di una fattispecie estintiva quale la prescrizione o la transazione, non fa venir meno il coinvolgimento nel processo giacché non è indifferente per il teste che non risultino dallo stesso situazioni, che per renderlo immune da altrui pretese, lo costringano ad avvalersi dei fatti estintivi a suo favore in ordine ai quali egli ha indubbiamente un interesse all'intangibilità. Esiste in conclusione l'incapacità a deporre del Sign. AR.

9 - Altro vizio della impugnata sentenza, sotto il profilo della mancata motivazione, è il mancato riferimento alla vicenda penalistica conclusasi, per le ragioni prima indicate, con proscioglimento del Dr. GL da parte del GIP dall'accusa di estorsione rivoltagli dal Sign. AR, in primo luogo per il suo indubbio rilievo per un'esatta ricostruzione dei fatti, e poi per valutare l'attendibilità degli altri testi;
il Tribunale, libero, nell'ambito di un criterio di controllabile razionalità, di prescegliere gli elementi che meglio suffragassero il proprio convincimento, avrebbe dovuto indicare le ragioni della mancata rilevanza del predetto fatto, sicuramente utile per una necessaria considerazione globale dei fatti.
10 - Anche nella individuazione dell'evento dannoso che sarebbe conseguito all'illecita condotta del dr. GL del tutto irrazionalmente, da parte del Tribunale, viene giudicato privo di rilievo tutto quanto concerna la regolarità della procedura della gara di appalto che non è, invece, irrilevante per accertare il ruolo del Dr. GL nella intera vicenda;
e ciò è, evidentemente, l'effetto di aver considerato il danno come una sorta di automatismo connesso alla violazione del rapporto di fiducia individuandolo - per una non spiegata consequenzialità necessaria - nelle somme che il Sign. AR avrebbe pagato al Dr. GL.
11 - Sicché il Tribunale neanche si è posto il tema della individuazione degli elementi costitutivi del fatto lesivo, al di fuori di tale meccanicistico ambito, che per la consistenza del prezzo corrisposto dalla OR in relazione alle condizioni di mercato potrebbe appalesarsi inesistente.
In relazione alle predette ragioni il ricorso va accolto, la sentenza cassata, e la causa rimessa ad altro giudice.

P.Q.M.

Accoglie il ricorso per quanto di ragione, cassa e rinvia anche per le spese Alla Corte d'Appello di Torino.
Così deciso in Roma, il 15 maggio 2002.
Depositato in Cancelleria il 23 ottobre 2002