Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. MANNINO Saverio Felice - Presidente - del 15/02/2012
Dott. TERESI Alfredo - Consigliere - SENTENZA
Dott. SQUASSONI Claudia - Consigliere - N. 368
Dott. GENTILE Mario - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. ANDRONIO Alessandro - rel. Consigliere - N. 41727/2011
ha pronunciato la seguente: 42610/2011

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
RI VI N. IL 12/04/1950;
avverso l'ordinanza n. 731/2011 TRIB. LIBERTÀ di GENOVA, del 13/07/2011;
sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. ALESSANDRO MARIA ANDRONIO;

lette/sentite le conclusioni del PG Dott. Izzo G., nel senso del rigetto del ricorso di IA e dell'ammissibilità del ricorso di Autum IN TE;

Udito il difensore Avv. Pellicciotta Massimo e Cospi Fabio per IA avv. Gemma Andrea e TI Fabio per Autum IN TE.
RITENUTO IN FATTO
1. - Con ordinanza del 27 settembre 2011, il Tribunale di Genova, ha respinto gli appelli proposti da IA FL, UM IN TE e AR AN avverso l'ordinanza del GIP dello stesso Tribunale del 13 luglio 2011, che aveva respinto le istanze di dissequestro relative alla nave Force Blue, battente bandiera delle isole Cayman, proposte da IA e dalla società UM IN e l'istanza di dissequestro di beni mobili proposta da AR (ex comandante della nave stessa). Il sequestro era stato disposto in relazione ai reati di cui al D.P.R. n. 633 del 1972, art. 70, del D.P.R. n. 43 del 1973, art. 292, del D.P.R. n. 504 del 1995, art. 40.
2. - Avverso l'ordinanza, IA ha proposto, tramite il difensore, ricorso per cassazione (num. ric. gen. 41727/2011), e ha dedotto, con unico motivo di gravame, la violazione: del D.P.R. n. 43 del 1973, artt. 292 e 295 del D.P.R. n. 504 del 1995, art. 40 della L. n. 171 del 2005, artt. 2 e 4 del D.P.R. n. 633 del 1972, artt. 68
e 8-bis.
2.1. - Rileva la difesa che il provvedimento impugnato si fonderebbe sull'erroneo presupposto dell'inapplicabilità al caso di specie del D.P.R. n. 633 del 1972, art. 8 bis che prevede fattispecie di esclusione dell'imponibilità IVA. Tale inapplicabilità deriverebbe dall'assunto che l'esclusione dell'imposizione sarebbe consentita solo per le navi battenti bandiera italiana e solo in caso di loro uso esclusivamente commerciale. L'esclusività dell'uso commerciale sarebbe desunta dalla L. n. 171 del 2005, art. 2, comma 1, lett. a), e art. 4, (Codice della nautica da diporto ed attuazione della direttiva 2003/44/CE, a norma della L. 8 luglio 2003, n. 172, art.6), che affermano che l'unità da diporto ha destinazione commerciale quando è utilizzata esclusivamente in contratti di locazione e di noleggio, prevedendo che l'utilizzazione a fini commerciali debba essere annotata nei relativi registri di iscrizione e che gli estremi dell'iscrizione debbano essere annotati nel registro delle imprese. Ad avviso della difesa, le norme del Codice della nautica da diporto non disciplinano il regime tributario, il quale è disciplinato dal solo art.

8-bis del D.P.R. n. 633 del 1972. A ciò deve aggiungersi - sempre secondo la difesa - che le navi da diporto iscritte nei registri stranieri sono assoggettate, quanto alla definizione del carattere commerciale della loro destinazione, alla normativa dello Stato estero di iscrizione (come emergerebbe anche dalla nota del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti del 18 maggio 2001). Lo svolgimento di attività commerciali, quale il noleggio, nelle acque territoriali italiane da parte di natanti battenti bandiera estera non sarebbe sottoposto all'obbligo di iscrizione nei registri tenuti dalle Capitanerie di porto, ma alla semplice facoltà di iscrizione, ai sensi dell'art. 18 del Codice della nautica da diporto, il quale prevede la possibilità per gli stranieri di iscrivere la nave da diporto di loro proprietà nei registri italiani, previa elezione di domicilio in Italia.
Quanto al regime di non imponibilità di cui al D.P.R. n. 633 del 1972, art.

8-bis la difesa rileva che esso si applica anche alle unità da diporto svolgenti attività commerciale che battano bandiera non italiana e che l'esclusività dell'attività commerciale non rientra tra i presupposti per l'applicabilità della norma, ben potendosi la stessa applicare anche in caso di attività commerciale non esclusiva, dovendosi dare rilievo non alla formale iscrizione nel registro delle navi ad uso commerciale, ma all'attività effettivamente esercitata.
Il ricorrente prosegue evidenziando che il natante sequestrato svolge attività commerciale e che la destinazione commerciale non viene meno a causa dell'utilizzazione del bene anche da parte del proprietario. Il criterio rilevante per verificare la commercialità del bene sarebbe rappresentato - in tale prospettazione - dall'accertamento dell'esistenza di una stabile organizzazione finalizzata ad utilizzare la nave a tale scopo, dovendosi valutare elementi quali la durata effettiva della locazione del bene, l'entità della clientela, gli introiti derivanti dall'attività. L'utilizzo parziale a fini privati del bene destinato all'esercizio dell'impresa non comporterebbe un mutamento del regime IVA del suo acquisto, perché concretizzerebbe un'ipotesi di autoconsumo, e cioè l'assimilazione dell'utilizzo del bene a fini personali ad una prestazione di servizi verso corrispettivo. I lavori di ristrutturazione svolti sul natante sarebbero, dunque, inquadrabili nell'ambito di lavori eseguiti come necessari per il mantenimento dell'esercizio commerciale del natante stesso. Troverebbe, comunque, applicazione il regime delle cosiddette "società di puro godimento", di cui al D.P.R. n. 633 del 1972, art. 4, comma 5; società costituite per intestare dei beni utilizzati esclusivamente dai soci o dai loro familiari. Nell'ambito di tale regime, non sono considerati attività commerciali il possesso e la gestione di unità da diporto da parte di società o enti, qualora si consenta, gratuitamente verso un corrispettivo inferiore al valore normale, il godimento, personale o familiare, dei beni, ovvero quando tale godimento sia conseguito indirettamente dai soci o partecipanti, alle suddette condizioni, anche attraverso la partecipazione ad associazioni, enti o altre organizzazioni. Dalla lettura a contrario di tale disposizione si desumerebbe - secondo la difesa - che nel caso di specie l'uso commerciale del natante non sarebbe venuto meno. Tale conclusione sarebbe avvalorata dalla risposta all'interpello emessa dall'Agenzia delle entrate il 27 luglio 2004 in un caso ritenuto - dalla stessa difesa - analogo a quello di specie. 2.2. - L'8 febbraio 2012, la difesa ha presentato motivi aggiunti, con cui contesta l'utilizzabilità delle intercettazioni telefoniche in atti, dalle quali sarebbe stato desunto l'uso non esclusivamente commerciale del natante. Tale inutilizzabilità deriverebbe - secondo la prospettazione difensiva - dalla mancanza assoluta di motivazione dei decreti autorizzativi. In particolare, la difesa deposita i decreti relativi ad alcune delle intercettazioni e il decreto del pubblico ministero di rigetto dell'istanza relativa ad ottenere copia di altri decreti di intercettazione,
motivato in base al segreto istruttorio e in base alla considerazione che l'inutilizzabilità di intercettazioni per vizi dei decreti autorizzativi non può, come nel caso di specie, essere denunciata per la prima volta in cassazione.
3. - La medesima ordinanza è stata impugnata, con analogo motivo di doglianza, anche dalla società UM IN TE (num. ric. gen. 42610/2011), la quale ha contestato anche l'erronea ricostruzione del fatto, sul rilievo che non vi sarebbe alcuna interposizione fittizia, essendo la stessa società e non IA l'unica vera proprietaria dell'imbarcazione.
CONSIDERATO IN DIRITTO
4. - Deve preliminarmente disporsi la riunione dei due procedimenti, trattandosi di impugnazioni aventi ad oggetto la medesima ordinanza. Il procedimento num. ric. gen. 42610/2011 deve essere, dunque, riunito al procedimento num. ric. gen. 41727/2011, iscritto a ruolo precedentemente.
5. - I ricorsi sono infondati e devono essere rigettati. 5.1. - Relativamente ai profili in punto di fatto, la difesa della ricorrente UM IN TE si limita a criticare genericamente la motivazione dell'ordinanza circa l'interposizione fittizia allo stato degli atti riscontrata;
critica evidentemente inammissibile, ai sensi dell'art. 325 c.p.p., comma 1, perché non riconducibile alla prospettazione di una violazione di legge.
Il ricorrente IA lamenta, invece, l'inutilizzabilità delle intercettazioni telefoniche effettuate, per la mancanza assoluta di motivazione dei decreti autorizzativi.
La censura è inammissibile, perché proposta solo con il ricorso per cassazione.
Infatti - come questa Corte ha più volte affermato - non è deducibile per la prima volta con il ricorso per cassazione avverso il provvedimento del tribunale del riesame confermativo dell'ordinanza cautelare basata sui risultati di intercettazioni telefoniche o ambientali l'inutilizzabilità di tali intercettazioni per difetto di motivazione del decreto di autorizzazione in precedenza non denunciato (ex multis Sez. 5, 1 ottobre 2008, n. 39042, Rv. 242319; Sez. 5, 16 febbraio 2000, n. 795). E ciò, a prescindere dal fatto che la censura è anche manifestamente infondata. Infatti - contrariamente a quanto affermato dalla difesa - dalla semplice lettura dei decreti di autorizzazione a disporre le operazioni di intercettazione telefonica prodotti in atti emerge con evidenza che essi sono adeguatamente e coerentemente motivati: a) lo è quello dell'11 maggio 2011, perché riferito all'esigenza di acclarare i rapporti fra IA e AR e le ragioni per cui il primo si comporti come proprietario e utilizzatore del natante;
b) lo è quello del 18 febbraio 2011, perché riferito alla duplice esigenza di verificare le reazioni degli indagati circa le rogatorie internazionali in corso di esecuzione e di valutare un tentativo di occultamento di prove. Nè la mancanza in atti degli altri decreti autorizzativi può valere a inficiare la validità dei due appena menzionati, in assenza di specifici riferimenti nel ricorso a quali siano le singole conversazioni intercettate sulla base dell'uno o dell'altro decreto e a quale sia l'effettiva portata probatoria delle stesse.
Va ribadito, in ogni caso, che ciascun decreto autorizzativo è dotato di autonomia e può ricevere impulso da qualsiasi notizia di reato, ancorché desunta da precedenti intercettazioni inutilizzabili;
con la conseguenza che l'eventuale vizio da cui sia affetto l'originario decreto intercettativo non si comunica automaticamente a quelli successivi, correttamente adottati e che, pertanto, non è inutilizzabile la prova che non sarebbe stata scoperta senza l'utilizzazione della prova inutilizzabile (Sez. 5, 5 novembre 2010, n. 4951; Sez. 4, 4 dicembre 2006, n. 19331). Allo stato degli atti, deve darsi per assodato, perciò, quanto analiticamente evidenziato dal Tribunale in punto di fatto e, in particolare, che: a) il natante è stato utilizzato personalmente da parte dell'indagato IA e dei suoi congiunti;
b) la società proprietaria della nave, a sua volta di proprietà di un trust, opera con funzione di interposizione fittizia rispetto al reale dominus della nave, che è lo stesso IA;
c) tale ultima conclusione trova, tra l'altro, conferma nelle dichiarazioni dell'amministratore del trust, nonché nel fatto che le spese per i lavori della nave sono state disposte e pagate personalmente da IA;
d) vi sono conversazioni tra IA e altri soggetti dalle quali si desume che si stava tentando di far risultare formalmente che il natante fosse utilizzato a fini commerciali;
e) per molti dei periodi di utilizzo del natante, non risulta che IA abbia pagato corrispettivi alla società formale proprietaria.
5.2. - Venendo al profilo di diritto, deve rilevarsi che la censura dei ricorrenti prende le mosse dall'assunto che il regime di non imponibilità di cui al D.P.R. n. 633 del 1972, art. 8 bis riguardi anche le unità di diporto svolgenti attività commerciale battenti bandiera non italiana, anche in caso di attività commerciale non esclusiva, perché l'esclusività dell'attività commerciale non rientrerebbe tra i presupposti per l'applicabilità della norma. Tale assunto è erroneo.
Infatti, come correttamente evidenziato dal GIP e dal Tribunale, l'esclusione dell'imposizione riguarda, testualmente, le "navi adibite alla navigazione in alto mare e destinate all'esercizio di attività commerciali o della pesca" (comma 1, lett. a, del citato art.

8-bis), senza che la disposizione faccia alcun riferimento a una possibile non esclusività dell'attività commerciale. All'argomento letterale si aggiungono considerazioni di carattere sistematico, di settore e generali.
Quanto al settore rappresentato dalla disciplina dell'IVA per le cessioni all'esportazione non imponibili e operazioni assimilate, è sufficiente osservare che, dal tenore della successiva lett. c) del D.P.R. n. 633 del 1972, art.

8-bis, comma 1, - il quale dispone che "le cessioni di aeromobili destinati a imprese di navigazione aerea che effettuano prevalentemente trasporti internazionali" sono assimilate alle cessioni all'esportazione - emerge che, laddove il legislatore ha inteso prendere in considerazione la non esclusività di un'attività ai fini dell'esclusione dell'imposizione, lo ha fatto espressamente, utilizzando il criterio della prevalenza. Allargando l'analisi all'intera disciplina dell'uso commerciale delle navi da diporto, viene in rilievo il disposto della L. n. 171 del 2005, art. 2 il quale prevede che l'unità da diporto è utilizzata a fini commerciali quando "è oggetto di contratti di locazione e di noleggio" e che essa può essere utilizzata esclusivamente per tale attività. L'utilizzazione a fini commerciali è, dunque, da intendersi non come mera occasionale destinazione del bene, ma come caratteristica intrinseca del bene stesso. Ed è questa la ragione della previsione, contenuta nella richiamata L. n. 171 del 2005, art.2, comma 2 secondo cui "L'utilizzazione a fini commerciali delle imbarcazioni e navi da diporto è annotata nei relativi registri di iscrizione, con l'indicazione delle attività svolte e dei proprietari o armatori delle unità, imprese individuali o società, esercenti le suddette attività commerciali e degli estremi della loro iscrizione, nel registro delle imprese della competente camera di commercio, industria, artigianato ed agricoltura. Gli estremi dell'annotazione sono riportati sulla licenza di navigazione". Il significato della prevista annotazione è, infatti, quello di assimilare pienamente, sul piano della conoscibilità, l'uso commerciale esclusivo alle altre caratteristiche fondamentali del natante.
Deve, pertanto, essere esclusa in radice la rilevanza, ai fini della non imponibilità fiscale, di un uso commerciale non esclusivo di unità da diporto.
5.2.1. - Nè a tali conclusioni può opporsi - come fanno le difese dei ricorrenti - che il criterio rilevante per verificare la commercialità del bene sarebbe rappresentato semplicemente dall'accertamento dell'esistenza di una stabile organizzazione finalizzata ad utilizzare la nave a tale scopo, dovendosi valutare elementi quali la durata effettiva della locazione del bene, l'entità della clientela, gli introiti derivanti dall'attività. Da quanto sopra osservato, deriva, infatti, che l'applicabilità di un tale criterio è stata espressamente esclusa dal legislatore, il quale ha inteso riferirsi non alla natura o all'ampiezza dell'attività in quanto tale, ma specificamente alla natura del bene, sotto il profilo della sua permanente destinazione all'uso commerciale.
5.2.2. - Del pari, la tesi difensiva, secondo cui le navi da diporto iscritte nei registri stranieri sono assoggettate, anche quanto alla definizione di un loro uso commerciale, alla normativa dello Stato estero di iscrizione - come emergerebbe dalla nota del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti del 18 maggio 2001, non merita di essere condivisa.
Infatti - anche a prescindere da ogni considerazione circa l'interposizione fittizia realizzata dall'indagato in relazione alla "bandiera" della nave - la nota ministeriale citata non vale a suffragare la tesi della difesa. Essa, infatti (come risulta dalla lettura del punto b di pag. 2 e del punto 2 di pag. 3): richiama genericamente le definizioni desumibili dalle discipline straniere;

non contiene regole generali, ma semplici indicazioni pratiche alle Capitanerie di porto, relative agli specifici profili dell'arrivo e della partenza delle navi adibite a noleggio;
non si riferisce neanche alla generalità delle navi battenti bandiera extracomunitaria, ma solo a quelle per le quali vi sia l'espressa limitazione dei 12 passeggeri trasportabili.
5.2.3. - Nè può essere attribuito rilievo all'assunto della difesa di IA - peraltro confermato dalla giurisprudenza di questa Corte (Sez. trib. 25 maggio 2001, n. 7142; Sez. 3, 19 ottobre 2007, n. 38724) - secondo cui l'iscrizione di un natante nel registro delle navi ad uso commerciale, piuttosto che nel registro delle navi da diporto non assume autonoma rilevanza ai fini della disciplina IVA. Nel caso in esame, non si controverte, infatti, dell'effetto della (mancata) iscrizione nell'uno o nell'altro registro della nave utilizzata a fini commerciali, ma, più radicalmente, dell'effetto della non esclusività della destinazione commerciale della nave, che è come - come visto - quello della non applicabilità del regime di esclusione dall'imposizione fiscale.
5.2.4. - Deve infine rilevarsi che - contrariamente a quanto ritenuto dalle difese - il D.P.R. n. 633 del 1972, art. 4, comma 5, lett. a), conferma le conclusioni sopra esposte. Esso stabilisce, infatti, che non sono considerati attività commerciale "il possesso e la gestione ... di unità da diporto, di aeromobili da turismo o di qualsiasi altro mezzo di trasporto ad uso privato ... da parte di società o enti, qualora la partecipazione ad essi consenta, gratuitamente o verso un corrispettivo inferiore al valore normale, il godimento, personale, o familiare dei beni e degli impianti stessi, ovvero quando tale godimento sia conseguito indirettamente dai soci o partecipanti, alle suddette condizioni, anche attraverso la partecipazione ad associazioni, enti o altre organizzazioni". Tale previsione trova applicazione nel caso in esame, perché - come visto al punto 3.1. - vi sono gravi indizi del fatto che l'imbarcazione oggetto di sequestro sia stata utilizzata a fini privati dall'indagato, senza che nella contabilità della società proprietaria dell'imbarcazione risulti alcun pagamento da parte di IA e in mancanza di gran parte delle fatture di pagamento. Nè può attribuirsi rilievo, sul punto, alla nota dell'Agenzia delle entrate del 27 luglio 2004, richiamata nel ricorso di IA. Tale atto si riferisce, infatti, al caso - diverso da quello di specie - in cui vi sia l'effettivo pagamento di corrispettivi da parte dei soci a fronte del noleggio dell'imbarcazione da parte della società; pagamento che deve risultare dalla documentazione contabile della società stessa.
6. - Ne consegue il rigetto dei ricorsi con condanna dei ricorrenti al pagamento delle spese del procedimento.

P.Q.M.

Riuniti i ricorsi, li rigetta e condanna i ricorrenti al pagamento delle spese processuali.
Così deciso in Roma, il 15 febbraio 2012.
Depositato in Cancelleria il 18 aprile 2012