Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. Enzo MERIGGIOLA - Presidente -
Dott. Giovanni Silvio COCO - Consigliere -
Dott. Roberto PREDEN - Rel. Consigliere -
Dott. Bruno DURANTE - Consigliere -
Dott. Antonio SEGRETO - Consigliere -
Ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
Sul ricorso proposto da:
ZO IA SAS in persona dell'accomandatario EN IA, con sede in Roma, elettivamente domiciliata in ROMA VIA PRISCIANO 42, presso lo studio dell'avvocato SILVIO GALLUZZO, che la difende, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
AL EG MA EL, elettivamente domiciliata in ROMA VIA FLAMINIA 167, presso lo studio dell'avvocato GUIDO MARIMONTI, che la difende, giusta delega in atti;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 1965/96 della Corte d'Appello di ROMA, emessa il 27/03/96 e depositata il 23/05/96 (R.G. 2792/94);
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 12/05/98 dal Consigliere Dott. Roberto PREDEN;

udito l'Avvocato Dott. Silvio GALLUZZO;

udito l'Avvocato Dott. Guido MARIMONTI;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Raffaele CENICCOLA che ha concluso per il rigetto del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con atto notificato il 7.9.1991, la EN TE S.r.l. esponeva che, a seguito di istanza di sfratto della locatrice DI AR AD, il Pretore di Roma, in data 27.12.1987, aveva emesso nei suoi confronti ordinanza di rilascio dell'immobile sito in Roma, Via Condotti 20/a, condotto in locazione ad uso di esercizio commerciale, e fissato per l'esecuzione la data del 31.10.1988; che la locatrice, invocando l'applicazione dell'art. 7, comma 2, del d.l. n.551/1988, convertito, con modificazioni, nella legge n.61/1989, aveva richiesto ed ottenuto l'aumento del canone nella misura del 100%;
che tale maggiorazione non era dovuta, atteso che lo sfratto non era eseguibile, non avendo la locatrice corrisposto l'indennità per la perdita dell'avviamento commerciale, per la cui determinazione, ai sensi dell'art. 69 della legge n.392/1978, aveva promosso separato giudizio;
conveniva pertanto davanti al Tribunale di Roma la DI per sentirla condannare alla restituzione della somma di £. 81.723.000 indebitamente percepita nel corso dell'anno 1989. La convenuta resisteva.
Il tribunale, con sentenza del 18.3.1994, accoglieva la domanda. Pronunciando sull'appello proposto dalla DI, al quale aveva resistito la EN TE S.a.s. (già EN TE S.r.l.), la Corte d'appello di Roma, con sentenza del 23.5.1996, lo accoglieva, rigettando la domanda e condannando l'appellata al pagamento delle spese del doppio grado.
Avverso tale sentenza propone ricorso per cassazione, affidato ad unico motivo, la EN TE S.a.S. Resiste, con controricorso, la DI.
MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Con l'unico mezzo, denunciando violazione dell'art. 7 del d.l. n.551/1988 e degli artt. 34 e 69 della legge n.392/1978, nonché
difetto di motivazione, in relazione all'art. 360, nn. 3 e 5, c.p.c. la ricorrente deduce che erroneamente la corte d'appello ha ritenuto la conduttrice S.r.l. TE obbligata a corrispondere il doppio del canone di locazione ai sensi dell'art. 7 del d.l. suindicato, non considerando che tale disposizione postula una sentenza suscettiva di esecuzione, laddove nella specie, trattandosi di locazione ad uso commerciale, l'esecuzione della sentenza di rilascio era subordinata al previo pagamento dell'indennità per la perdita dell'avviamento.

2. Il motivo è fondato.

2.1. L'art. 7 del d.l. 30.12.1988, n.551, convertito, con modificazioni, nella legge 21.2.1989, n.61, dispone, nel primo comma, la sospensione dell'esecuzione dei provvedimenti di rilascio per finita locazione alla scadenza del periodo transitorio in relazione alle locazioni ad uso diverso dall'abitazione di cui all'art. 27 della legge n.392/1978 sino al 31.12.1989. Prevede inoltre, nel secondo comma, che per il periodo di sospensione la somma dovuta ai sensi dell'art. 1591 c.c. è pari all'ultimo canone corrisposto, aumentato del 100%.

2.2. Il generico riferimento alle locazioni di immobili adibiti ad una delle attività di cui all'art. 27 della legge n.392/1978 ha indotto i primi interpreti della disposizione in esame a ritenere che essa trovi applicazione anche in relazione al sottotipo di locazione non abitativa costituito dalla locazione di immobile adibito ad attività che comportino contatti diretti con il pubblico degli utenti e dei consumatori, per la quale, nel caso di cessazione del rapporto, è sancito l'obbligo del locatore di corrispondere l'indennità per la perdita dell'avviamento (artt. 34, 35 e 69 legge n. 392/1978), prevedendosi altresì che l'esecuzione del provvedimento di rilascio è condizionata dall'avvenuta corresponsione dell'indennità suddetta (artt. 34, comma 3, e 69, comma 10, legge cit.), e ad affermare quindi che la maggiorazione sarebbe dovuta anche dai conduttori titolari di locazioni appartenenti al menzionato sottotipo locatizio, e che l'obbligo sussisterebbe indipendentemente dal pagamento o dall'offerta dell'indennità (in tal senso, tra i giudici di merito, Pret. Milano 4 luglio 1989, in Foro it., 1989, I, 3243).
L'interpretazione estensiva risulta accolta dalla Corte d'appello di Roma con la sentenza impugnata, nella quale si afferma che non sussiste alcuna correlazione tra l'obbligazione del locatore relativa all'indennità per la perdita dell'avviamento e quella del conduttore relativa al risarcimento del danno per il protrarsi dell'occupazione, quantificato dal d.l. n.551/1988 nel doppio del canone;
che il mancato pagamento dell'indennità non comporta alcuna prorogatio del rapporto di locazione;
che la scelta operata dalla conduttrice di permanere nell'immobile, invece di rilasciarlo spontaneamente alla accertata scadenza, determinava l'obbligo di pagare il doppio del canone.
Anche questa S.C., con la sentenza n. 3813/95, ha prestato adesione al richiamato orientamento, affermando che, in tema di locazione di immobili urbani adibiti ad uso non abitativo, qualora la data di rilascio ricada nella sospensione dell'esecuzione prevista dall'art.7 del d.l. n.551/1988, convertito nella legge n.61/1989, il conduttore è tenuto, per tutto il periodo di operatività della predetta sospensione, a corrispondere al locatore l'indennità di occupazione, nella misura prevista dal secondo comma del citato art. 7, a nulla rilevando che non gli sia stata ancora corrisposta, ne' offerta, l'indennità per la perdita dell'avviamento commerciale, spettantegli ai sensi dell'art. 34 della legge n.392/1978, in quanto, nell'indicato periodo di sospensione, il provvedimento di rilascio non è eseguibile per cause diverse ed indipendenti dalla mancata corresponsione dell'indennità per la perdita dell'avviamento, con la conseguenza che, durante il periodo medesimo, non può ritenersi gravante sul locatore l'onere di corrispondere la stessa.

2.3. Ritiene il Collegio di discostarsi da tale indirizzo. Occorre invero notare che l'art. 7, comma 2, del d.l. n.551/1988, convertito nella legge n.61/1989, qualifica espressamente l'importo (pari al doppio dell'ultimo canone corrisposto) dovuto dal conduttore durante il periodo di sospensione dell'esecuzione come "somma dovuta ai sensi dell'art. 1591 c.c." Ora, l'art. 1591 c.c., la cui rubrica recita "Danni per ritardata restituzione", dispone che "Il conduttore in mora a restituire la cosa è tenuto a dare al locatore il corrispettivo convenuto fino alla riconsegna, salvo l'obbligo di risarcire il maggior danno".
Consegue che l'art. 7 cit., richiamando espressamente l'art. 1591 c.c., postula inequivocabilmente che la posizione del conduttore deve essere caratterizzata da "mora nella restituzione". Questa S.C. ha tuttavia statuito, in varie pronunce, alle cui argomentazioni il Collegio ritiene di aderire, che i conduttori che beneficiano del condizionamento dell'esecuzione del rilascio ai sensi degli artt. 34 e 69 delle legge n.392/1978 non versano in tale condizione. È stato invero affermato che, in tema di locazioni ad uso diverso da quello di abitazione per le quali sia dovuta, alla cessazione del rapporto, l'indennità per la perdita dell'avviamento, il condizionamento dell'esecuzione del provvedimento di rilascio all'avvenuto pagamento dell'indennità, disposto dagli artt. 34 e 69 della legge n.392/1978, non trova fondamento nell'attribuzione al conduttore di un "diritto di ritenzione" (come ritenuto dalla sent. n. 5579/88), ma nell'instaurazione ex lege di una relazione di interdipendenza tra l'obbligazione del conduttore di restituire la cosa locata e l'obbligazione del locatore di corrispondere l'indennità, prevedendosene la reciproca inesigibilità in difetto di previo o contestuale adempimento della speculare obbligazione della controparte, mediante eccezione riconducibile nell'ambito della previsione dell'art. 1460 c.c., con conseguente esclusione della mora del conduttore, ai sensi dell'art. 1591 c.c., e di quella del locatore, ai sensi dell'art. 1224 c.c., poiché entrambi i rifiuti ad adempiere, se non in presenza del previo o contemporaneo adempimento della controparte, trovano titolo giustificativo nella legge (sent. n. 10820/95; in senso conforme: sent. n. 2910/96; n. 7288/96; n. 9747/96;
in senso contrario: sent. n. 6270/97). L'insussistenza della mora nella restituzione, in capo al conduttore che, essendo titolare del diritto all'indennità per la perdita dell'avviamento, permanga nella detenzione della cosa locata successivamente alla scadenza in difetto di corresponsione della suddetta indennità, determina quindi l'inapplicabilità dell'art. 7, comma 2, cit., per difetto del presupposto normativamente previsto, mediante espresso richiamo all'art. 1591 c.c., concernente la "mora nella restituzione della cosa locata".
E non vale opporre che, così interpretando il ridetto art.

7 - nel senso cioè che si applica soltanto in presenza di una situazione di mora, sicché non opera nei confronti dei conduttori che non si trovano in tale condizione in virtù degli artt. 34 e 69 della legge n.392/1978 -, si determinerebbe una ingiustificata disparità di trattamento, in violazione dell'art. 3 Cost., tra conduttori aventi diritto all'indennità e conduttori che siffatta tutela non possono invocare, per i quali soltanto la sospensione dell'esecuzione sarebbe subordinata al pagamento di una somma pari al doppio del canone. È infatti del tutto evidente che si tratta di situazioni oggettivamente differenziate, in ragione della diversa meritevolezza di tutela delle attività esplicate nell'immobile, che costituisce la ratio della distinta disciplina di maggior favore riservata dal legislatore alle locazioni di immobili adibiti ad attività aventi contatti diretti con il pubblico.

2.4. Non può essere condiviso, d'altra parte, l'assunto secondo il quale la sospensione ex lege dell'esecuzione dei provvedimenti di rilascio si sovrapporrebbe, elidendone l'operatività, alla disciplina dettata dalla legge n.392/1078 in tema di condizionamento dell'esecuzione al previo pagamento dell'indennità. Questa S.C. ha avuto modo di precisare che la relazione tra condizionamento dell'esecuzione ai sensi degli artt. 34 e 69 della legge n.392/1978 e sospensione ex lege dell'esecuzione (o in forza di dilazioni concesse dal giudice) è inversa a quella suindicata. Le sospensioni ex lege (o le dilazioni) hanno invero valore strettamente processuale, in quanto attengono all'esecuzione, senza riflessi sul piano sostanziale, nel senso che non incidono sulla avvenuta cessazione del rapporto e sulle conseguenze che da essa scaturiscono in ordine alla mora a restituire ai sensi dell'art.1591 c.c. (fatta salva diversa disposizione di legge:
sent. n. 86621/91; n. 4429/89). Il condizionamento ex artt. 34 e 69 cit. opera invece anche sul piano sostanziale, nel senso che esclude la mora nella restituzione. Condizionamento e sospensione ex lege possono tuttavia coesistere, in relazione ad ipotesi di cessazione di locazioni presidiate dalla tutela dell'avviamento, ed in tal caso sarà il condizionamento a regolare, con forza assorbente, in ragione della sua più ampia ed incisiva efficacia, non solo processuale, ma anche sostanziale, la situazione di fatto susseguente alla cessazione del rapporto. Sarà in tal caso rimessa alla volontà del conduttore e del locatore, che offrano, rispettivamente, il primo la riconsegna dell'immobile (certamente non preclusa dalla sospensione ex lege dell'esecuzione dei provvedimenti di rilascio, avendo il conduttore piena facoltà di non avvalersene, anche se è evidente che trattasi di ipotesi del tutto marginale), ed il secondo il pagamento dell'indennità, la facoltà di determinare la cessazione del condizionamento, con conseguente applicazione della disciplina della sospensione ex lege del provvedimento di rilascio (e del raddoppio del canone, secondo quanto prevede l'art.7 cit. nel caso che ha dato origine alla presente controversia) nel caso di iniziativa del locatore non accolta dal conduttore (per l'affermazione del principio, v. sent. n. 10820/95). E non vale opporre che il locatore, con riferimento alle locazioni soggette al regime transitorio, per le quali l'indennità per la perdita dell'avviamento si determina, ai sensi dell'art. 69 della legge n.392/1978, sulla base del canone corrente di mercato, non sarebbe in condizioni di quantificare esattamente la somma da offrire a titolo di indennità (a differenza di quanto avviene per le locazioni soggette al regime ordinario, per le quali l'indennità è legalmente quantificata dall'art. 34 legge cit. con riferimento alla misura dell'ultimo canone corrisposto), al fine di costituire in mora il conduttore e pretendere, nel caso di rifiuto, il raddoppio del canone ai sensi dell'art. 7, comma 2, cit.
Al riguardo - a parte la considerazione che una quantificazione del canone corrente di mercato, con sufficiente approssimazione, è consentita da agevoli indagini presso gli operatori professionali del settore delle locazioni commerciali - soccorre invero la nuova disciplina introdotta dall'art. 9 del medesimo d.l. n.551/1988 in tema di condizionamento, in virtù della quale il locatore, proponendo domanda giudiziale di determinazione dell'indennità, ed indicando, come la norma impone, l'importo dell'indennità ritenuta dovuta, ha facoltà di procedere all'esecuzione corrispondendo la somma offerta, ovvero quella che il conduttore ha l'onere di contrapporre, salvo conguaglio.

3. In conclusione, il ricorso va accolto e l'impugnata sentenza va cassata con rinvio ad altro giudice di pari grado, che si atterrà al seguente principio di diritto:
"L'art. 7 del d.l. 30.12.1988, n.551, convertito, con modificazioni, nella legge 21.2.1989, n.61, che dispone, nel primo comma, la sospensione dell'esecuzione dei provvedimenti di rilascio per finita locazione alla scadenza del periodo transitorio in relazione alle locazioni ad uso diverso dall'abitazione di cui all'art. 27 della legge n.392/1978 sino al 31.12.1989, e prevede inoltre, nel secondo comma, che per il periodo di sospensione la somma dovuta ai sensi dell'art. 1591 c.c. è pari all'ultimo canone corrisposto, aumentato del 100%, non si applica nei confronti dei conduttori titolari di locazioni di immobili adibiti ad attività che comportano contatti diretti con il pubblico degli utenti e dei consumatori, nei riguardi dei quali l'esecuzione del provvedimento di rilascio è condizionata dalla previa corresponsione dell'indennità per la perdita dell'avviamento ai sensi degli artt. 34 e 69 della legge n.392/1978". Il giudice di rinvio, che si designa in altra sezione della Corte d'appello di Roma, provvederà anche sulle spese del giudizio di cassazione.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso;
cassa e rinvia, anche per le spese, ad altra sezione della Corte d'appello di Roma.
Così deciso in Roma il 12.5.1998.
Depositato in Cancelleria il 22 gennaio 1999.