Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. ANTONIO IANNOTTA - Presidente -
Dott. ANTONIO VELLA - Consigliere -
Dott. VA SETTIMJ - Consigliere -
Dott. UMBERTO GOLDONI - Consigliere -
Dott. GIOVANNA SCHERILLO - rel. Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
D'EL EN, LE GR, elettivamente domiciliati in ROMA VIA NICOTERA 29, presso lo studio JARLINI DOMENICO, difesi dall'avvocato LA SPINA IU, giusta delega in atti;

- ricorrenti -

contro
LÀ IU, IN CA, elettivamente domiciliati in ROMA VIA CUNFIDA 20, presso lo studio dell'avvocato OLIVETI FRANCO che li difende, giusta, delega in atti;

- controricorrenti -

nonché contro
EL VA, EL SI, LA IA;

- intimati -

avverso la sentenza n. 101/98 della Corte d'Appello di ANCONA, depositata il 20/03/98;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 01/12/00 dal Consigliere Dott. Giovanna SCHERILLO;

udito l'Avvocato PP LA SPINA, difensore dei ricorrenti che ha chiesto l'accoglimento del ricorso;

udito l'Avvocato Franco OLIVETI, difensore dei resistenti che ha chiesto il rigetto del ricorso;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Dario CAFIERO che ha concluso per l'accoglimento del ricorso p.q.r.. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con atto di citazione del 24/9/90 ZO D'AN e GR LE, premesso che con atto pubblico per notaio Danieli del 28/6/76 avevano acquistato da UI IN un fondo nel comune di Montefiore dell'Aso, contraddistinto al catasto con le particelle 298 e 299, e che a favore del fondo il venditore aveva costituito una servitù di passaggio con ogni mezzo, ponendola a carico dell'intera particella 297, di mq. 395 di superficie, rimasta in sua proprietà, come da frazionamento allegato all'atto di acquisto regolarmente trascritto, convenivano in giudizio davanti al Tribunale di Fermo BE PP e LE GR, ai quali il IN aveva successivamente alienato altro suo fondo, contraddistino con la particella 284, e, deducendo che i convenuti avevano costruito un muro di cinta sopra la particella 297 gravata dalla servitù, restringendo il passaggio da 5 a 4 metri, così modificando l'estensione della servitù, così come costituita e trascritta, chiedevano che fossero condannati all'abbattimento ovvero all'arretramento del muro e al risarcimento dei danni. I convenuti, costituitisi, opposero per quanto ancora rileva nel presente - giudizio che il muro era stato realizzato nel punto che aveva formato oggetto, tempo addietro, di regolamento amichevole tra le parti pertanto, doveva considerarsi legittimo.
Ordinata, su ordine del giudice, la chiamata in causa del litisconsorte necessario IN UI, proprietario della particella 297, il contraddittorio veniva integrato nei confronti degli eredi del chiamato e cioè IN GI, IN ES e RI IA, i quali restavano contumaci (anche nei successivi gradi).
Con sentenza 30/3/95 il Tribunale, espletata l'istruttoria con una CTU e una prova testimoniale, sul rilievo che "trattandosi di un'apposizione di termini, che incideva su un diritto reale (servitù di passaggio), l'accordo amichevole sui confini poteva rilevare solo se trasposto in un documento", accoglieva la domanda attorea e ordinava ai convenuti l'arretramento del muro secondo la linea di confine;
rigettava, invece, la domanda di risarcimento del danno. La decisione veniva riformata dalla Corte d'appello di Ancona che, con sentenza 20/3/98, in accoglimento del gravame proposto dai BE-Petrini, rigettava la domanda dei D'AN-LE. La corte territoriale riteneva, sulla base delle dichiarazioni rese dal teste geometra Laureti, che tra le parti vi era stato un regolamento amichevole dei confini, il quale, essendo un negozio di accertamento, era libero nella forma e, quindi non necessitava di forma scritta;
con tale regolamento, da considerare prevalente sulle risultanze dei titoli e sui dati catastali, le parti avevano determinato l'estensione materiale della servitù, per cui il muro oggetto di causa, essendo conforme all'accordo, doveva considerarsi legittimo.
Ricorrono per la cassazione della sentenza i coniugi D'AN - LE formulando tre motivi di censura illustrati da una memoria. Resistono gli intimati con controricorso.
MOTIVI DELLA DECISIONE
I - Col primo motivo si denuncia violazione di legge in relazione agli artt. 950 e 1063 cod.civ; 112 e 132 cod.proc.civ. per avere la sentenza accertato l'estensione della servitù facendo riferimento ad un preteso regolamento amichevole dei confini, non consacrato in atto scritto, anziché al frazionamento allegato al titolo di acquisto regolarmente trascritto;
per avere, inoltre, la sentenza pronunziato su una questione (regolamento di confini) diversa da quello dedotta in causa dagli attori (i quali avevano domandato l'accertamento dell'estensione della servitù in base al titolo di acquisto).
Col secondo motivo si denunciano ancora violazione di legge (artt. 950, 1322, 1325, 1350, 1965, 1063 cod.civ.; 116 cod.proc.civ.) nonché vizi di motivazione per avere la sentenza ritenuto prevalente sul titolo di acquisto e sulle risultanze catastali, il regolamento amichevole dei confini di cui aveva riferito il teste geometra Laureti, senza tenere conto che costui non aveva fornito alcuno degli elementi essenziali (tempo, soggetti, contenuto dell'accordo) per poter determinare il contenuto del detto regolamento amichevole e, per di più, aveva descritto la linea di confine in contrasto con la planimetria allegata alla CTU svolta in primo grado. Ammesso pure che vi fosse stato un accordo in ordine all'estensione della servitù, esso avrebbe dovuto essere trascritto per potere essere considerato prevalente sul frazionamento allegato all'atto di acquisto regolarmente trascritto.
Anche col terzo motivo si denunciano violazione di legge (artt. 950, 1322 cod.civ.; 116 cod.proc.civ.) e vizi di motivazione per non avere la sentenza rilevato che dalla CTU risultava una perfetta coincidenza tra il confine catastale ed il frazionamento allegato all'atto Danieli, per cui non vi era alcuna incertezza che potesse giustificare tra le parti un regolamento dei confini. II.

1 - Il primo motivo, nella sua prima parte, è fondato. In tema di estensione ed esercizio delle servitù, i principi regolatori dettati dall'art. 1063 e segg. cod.civ. stabiliscono che nelle servitù costituite in base a titolo è, in primo luogo, a questo che bisogna fare riferimento. Se il titolo è generico o dubbio, occorre indagare la volontà delle parti, anche ricorrendo ai loro comportamenti successivi, facendo anche ricorso, se necessario, al criterio del minimo mezzo.
Nel caso che venga dedotto un accordo modificativo dell'estensione della servitù intervenuto successivamente alla costituzione con atto scritto della stessa, il principio generale dettato dall'art. 1058 cod.civ. in relazione all'art. 1350 n. 4 stesso codice, impone che la servitù non possa essere modificata che da un altro atto scritto. Se l'accordo modificativo è costituito da un regolamento amichevole dei confini (in quanto le parti, regolando i confini, abbiano contestualmente modificato l'originaria estensione della servitù di passaggio esercitata su uno dei fondi), il detto regolamento deve avere la forma scritta, essendo destinato ad incidere su un diritto reale su bene immobile per la cui costituzione è richiesta per legge la forma scritta.
Non si è attenuta ai suddetti principi la sentenza impugnata, la quale, pur dando atto che era stato prodotto dagli attori il titolo costitutivo della servitù di passaggio (rappresentato dall'atto pubblico per notaio Danieli) e che l'estensione della servitù, indicata in 5 metri di larghezza dai dati catastali, ha ritenuto che tale estensione era stata modificata per effetto del successivo accordo verbale intervenuto tra le parti in occasione del regolamento amichevole dei confini di cui aveva riferito il teste Laureti, considerando tale accordo prevalente sui dati catastali, benché privo della forma scritta, sul rilievo che il regolamento amichevole è un negozio libero nella forma e non necessità, quindi, di forma scritta, e che "la concordata linea di confine lasciava sufficiente e comodo spazio per il passaggio veicolare". La sentenza ha cioè fatto ricorso ai criteri sussidiari del comportamento delle parti successivo alla costituzione della servitù (sfociato nel regolamento amichevole dei confini) e del minimo mezzo, senza prima verificare il titolo di acquisto della servitù costituito dall'atto per notaio Danieli, il quale costituiva, invece, con l'allegato frazionamento (completamente ignorato dalla sentenza e coincidente, peraltro, con i dati catastali), il criterio prioritario di riferimento per determinare l'estensione della servitù inoltre, nell'attribuire al regolamento amichevole dei confini rilevanza modificativa dell'estensiva della servitù non ha considerato che esso, andando ad incidere su un diritto reale, necessitava della forma scritta, così come aveva esattamente ritenuto il primo giudice. La mancanza della forma scritta, se da un lato era irrilevante ai fini del regolamento dei confini (che non incide sulla proprietà, essendo diretto a dirimere un conflitto tra fondi e non tra titolo), era invece rilevante sotto il profilo della servitù, la cui estensione, se modificata rispetto al titolo di acquisto, doveva risultare da un atto scritto successivo che invece era mancato. Sul punto, la sentenza va pertanto cassata con rinvio al giudice d'appello, che si individuava nella Corte d'appello di Bologna, per nuovo esame.
II.

2 - Il motivo va disatteso nel resto, perché prospetta una questione coperta dal giudicato e perciò inammissibile. Ed infatti, la questione della qualificazione della domanda attorea come domanda di accertamento dell'estensione della servitù di passeggio, anziché come domanda di regolamento di confini, così come ritenuto dal primo giudice, non formava oggetto del devoluto in appello. Sul punto si era perciò formato il giudicato. III - I restanti due motivi, nelle parti in cui ripropongono profili di doglianza già compresi nel primo motivo, concernono questioni prive di autonoma rilevanza, che restano perciò assorbite dall'accoglimento del primo motivo.
Il giudice del rinvio provvederà anche in ordine alle spese del presente giudizio.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso per quanto di ragione. Cassa la sentenza impugnata e rinvia, anche per le spese, alla Corte d'appello di Bologna.
Così deciso in Roma, il 1 dicembre 2000.
Depositato in Cancelleria il 26 febbraio 2001