Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. GIUSEPPE IANNIRUBERTO - Presidente -
Dott. LUCIANO VIGOLO - Consigliere -
Dott. GIOVANNI MAZZARELLA - Consigliere -
Dott. PASQUALE PICONE - Consigliere -
Dott. GIOVANNI MAMMONE - rel. Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

S E N T E N Z A
sul ricorso n. 1204/1999 proposto da:
LA PORTA ROSA, elettivamente domiciliata in Roma, via Barberini n. 3, presso l'avv. Vito Mazzarelli, rappresentata e difesa dall'avv. Cesare Domeniconi, per procura speciale a margine del ricorso;

- ricorrente -

contro
SMAFIN s.r.l. (quale incorporante della s.r.l. RO BU), in persona del legale rappresentante Giuseppe Marra, elettivamente domiciliata in Roma, Lungotevere dei Mellini n. 39, presso l'avv. Rita della Lena, rappresentata e difesa dall'avv. Giuseppe Paleologo per procura a margine del controricorso;

- controricorrente -

avverso la sentenza del Tribunale di Palermo n. 1813/98 (in causa n. 114/98 r.g.), depositata il 9.9.1998. Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del giorno 8/5/2001 dal Relatore Cons. Dott. Giovanni Mammone;

Udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Giuseppe Napoletano, che ha concluso per la dichiarazione di inammissibilità del ricorso e, in subordine, per il suo rigetto. Svolgimento del processo
Con ricorso al Pretore di Palermo depositato il 13.4.95 La PO Rosa, premesso di essere stata dipendente della RO BU s.r.l. quale addetta alle vendite, impugnava il licenziamento per giusta causa irrogatole in data 11.11.94 con l'accusa di essersi impossessata di alcuni oggetti esposti per la vendita senza averli prima pagati. Costituitosi il datore, il Pretore con sentenza del 19.7.96 riteneva provati i fatti addebitati e, ritenuto che gli stessi avevano causato l'interruzione del rapporto fiduciario tra le parti del rapporto, rigettava la domanda.
Proponeva appello la lavoratrice contestando la ricostruzione dei fatti, l'esistenza della giusta causa e la sproporzione tra la sanzione irrogata ed il fatto addebitato, avente ad oggetto l'appropriazione di merce di minimo valore. Con sentenza del 21.5.98 il Tribunale rigettava l'appello. Era pacifico che l'attrice in data 19.10.94 aveva tentato di appropriarsi di alcuni prodotti cosmetici esposti per la vendita e che era stata sorpresa da un addetto alla sorveglianza. Sulla base dell'istruttoria testimoniale il Tribunale affermava che tutte le deposizioni acquisite concordavano nell'affermare che la dipendente aveva ammesso alla presenza di più persone ed in giorni successivi di essersi impossessata degli oggetti, di modo che poteva ritenersi acclarata la dinamica del comportamento alla stessa attribuito (sottrazione ed occultamento degli oggetti nella propria borsa, individuazione da parte del personale di sorveglianza, originaria negazione del fatto, consegna degli oggetti ai responsabili del punto vendita e ammissione della sottrazione). Riteneva, inoltre, il Tribunale che la sanzione espulsiva fosse proporzionata alla mancanza riscontrata e che fosse irrilevante il modesto valore della merce sottratta, atteso che ad integrare la giusta causa di licenziamento era sufficiente la mera potenzialità del pregiudizio.
Avverso questa sentenza propone ricorso la La PO, cui risponde la SMAFIN, s.r.l. (società incorporante la RO distribuzione) con controricorso e memoria.
Motivi della decisione
Con il primo motivo la ricorrente deduce insufficienza e contradditorietà di motivazione. Il giudice di merito ha proceduto alla ricostruzione dei fatti sulla base di una erronea lettura delle prove testimoniali. il Tribunale avrebbe tratto la circostanza che la dipendente aveva negato di aver occultato gli oggetti sottratti nella propria borsa dalle dichiarazioni di un teste che non era presente al momento del controllo. Ove, invece, questa circostanza fosse stata ritenuta per non avverata, non avrebbe potuto escludersi che la dipendente, ancorché avesse momentaneamente riposto la merce nella borsa, aveva intenzione di pagarla, atteso che l'addetto alla sorveglianza era intervenuto prima che la stessa giungesse alla cassa. L'esclusione di tale circostanza avrebbe anche comportato una diversa valutazione dell'intensità dell'elemento intenzionale, alla base della cui valutazione il giudice aveva posto proprio la circostanza della negazione dell'occultamento.
Con il secondo motivo è dedotta violazione dell'art. 7 dello statuto dei lavoratori e dell'art. 2735 C.C., nonché motivazione insufficiente e contraddittoria. Il Tribunale avrebbe erroneamente utilizzato le dichiarazioni rese dalla La PO, nonostante le stesse fossero state acquisite in assenza delle garanzie e del procedimento di cui all'art. 7 dello statuto dei lavoratori. Nelle indagini preliminarì, infatti, avrebbe dovuto essere riconosciuta alla predetta la facoltà di non rispondere e di non fare ammissioni a sè pregiudizievoli.
Con il terzo motivo è dedotta violazione degli artt. 2106 e 2119 c.c., nonché motivazione ulteriormente insufficiente e contraddittoria. Ove si ritenesse per non avvenuto il diniego di responsabilità da parte della dipendente e giustificato il rifiuto alla perquisizione della borsa (non essendo presente un soggetto con qualifica di agente di polizia giudiziaria), la motivazione sul punto della gravità del comportamento si rileverebbe carente. Il giudice di merito, inoltre, avrebbe omesso. una corretta motivazione in punto di proporzionalità tra sanzione irrogata e illecito contestato, decidendo senza analizzare i fatti ascritti per la loro realtà fenomenica e senza rapportar1i alla personalità complessiva del lavoratore, e, soprattutto, senza valutare se il licenziamento poteva essere evitato con il ricorso ad una sanzione di carattere conservativo.
Preliminarmente deve essere presa in esame l'eccezione di inammissibilità del, ricorso proposta dalla controricorrente. La Soc. SM afferma di essersi fusa con la soc. RO BU, datore di lavoro della La PO, mediante la sua incorporazione, con effetto dalle ore 24 del giorno 31.10.98 e produce a riprova copia dell'atto di fusione (atto per notaio Bellezza del 14.10.98, rep. 12577).
Pur non essendo ancora perfezionata a quella data la pubblicazione sulla Gazzetta ufficiale dell'atto di fusione, la notifica del ricorso - avvenuta il 3.12.98 - avrebbe dovuto essere effettuata nei confronti della società incorporante, divenuta oramai unica legittimata a resistere, e non alla incorporata società RO, persona giuridica ormai estinta. L'erronea individuazione del soggetto legittimato passivo non può essere sanata dalla costituzione della soc. SM, in quanto la costituzione stessa ha efficacia sanante ex nunc ed è intervenuta dopo la scadenza del termine di impugnazione (nel caso di specie quello breve). Dovrebbero, pertanto, essere ritenute là nullità dell'impugnazione e l'inammissibilità del ricorso.
L'eccezione di parte ricorrente ricalca la tesi sostenuta da questa Corte con la sentenza 9.4.98 n. 3694. Questa pronunzia, partendo dalla considerazione di carattere sostanziale che la società incorporante in qualità di successore a titolo universale subentra integralmente nella posizione della società estinta, sul piano processuale equipara la estinzione della società incorporata al fenomeno della morte (o della perdita di capacità) della persona fisica, facendone derivare analoghe conseguenze di diritto. Da tale impostazione deriva la conseguenza che se l'incorporazione si verifica nel corso del giudizio di cui la società estinta è parte e dopo la pubblicazione della sentenza, trova applicazione il principio secondo cui l'atto interruttivo incide non più sul processo (art. 300 c.p.c.), ma sul termine di impugnazione (art. 328 c.p.c., che regola le ipotesi di interruzione o proroga del termine, a seconda che l'evento si realizzi prima o dopo la notifica della sentenza). Il che comporta, secondo la richiamata sentenza, che "in tema di legittimazione passiva si impone l'adeguamento della direzione soggettiva degli atti alla nuova situazione che si è determinata", e che "la vocatio in ius deve essere rivolta al successore, specificamente individuato, al quale compete la partecipazione al giudizio".
Le conseguenze di questa impostazione sono, con tutta evidenza, di particolare delicatezza in quanto rimane irrisolto il problema delle conseguenze che derivano dalla mancata conoscenza da parte dell'impugnante della avvenuta estinzione del soggetto giuridico vincitore, nei confronti del quale si intende proporre il gravame;

problema che si presenta tanto più grave ove, come nel caso di specie, alla fusione, al momento della notifica dell'impugnazione, non abbia ancora fatto seguito la pubblicità prevista dall'art. 2504 c.c. La sentenza 3694/98, qualifica come nullità (e non inesistenza), il vizio dell'impugnazione notificata al soggetto estinto, essendo il vizio stesso attinente alla errata identificazione del soggetto passivo (art. 163 n. 2 c.p.c.), e, riprendendo un principio già affermato dalle Sezioni unite con la sentenza 19.12.96 n. 11394, ritiene che debba verificarsi se possano essere conservati gli effetti dell'atto nullo mediante la sanatoria prevista dall'art. 164 c. 1, c.p.c. Tale impostazione comporterebbe che, nel caso ora in esame, al pari che in quello esaminato nella sentenza 3694/98, essendo applicabile il testo dell'art. 164 c.p.c. ancedente alla novella della legge 353/90, alla costituzione in giudizio del successore a titolo universale conseguirebbe solo la sanatoria ex nunc, di modo che, essendo la costituzione stessa intervenuta dopo la scadenza del termine per impugnare, il ricorso per cassazione sarebbe inammissibile.
Ad avviso del Collegio il principio appena enunziato deve essere correttamente inquadrato. Rilevavano le Sezioni unite (sentenza 11394/96) che "l'art. 328 lascia presumibilmente spazio a situazioni di incolpevole ignoranza dell'evento e, quindi, di scusabile aberratio dell'impugnazione, [di modo che] appare chiaro che il sistema della sanatoria delle nullità, almeno nella versione anteriore alla novella dell'art. 164 c.p.c., offre una valvola di sicurezza del tutto insufficiente,' non consentendo sanatoria ex tunc e, quindi, il più delle volte, trovando limite nella già verificatasi decadenza dal l'impugnazione". Contestando la giurisprudenza che aveva utilizzato in maniera surrettizia l'art. 291 c.p.c. per ovviare a questa situazione, le Sezioni unite si chiedevano se ponesse "un sospetto di incostituzionalità la mancata previsione di un vero e proprio strumento di restituzione in termini", particolarmente "ove viga la anteriore disciplina dell'art. 164 c.p.c. e non sia perciò possibile una sanatoria i cui effetti sostanziali e processuali si producano sin dal momento della prima notificazione con conseguente neutralizzazione della decadenza frattanto verificatasi. In tal caso ben potrebbe porsi - per la mancata previsione di un rimedio di restituzione in termini in materia ove sussistono ampi margini di possibile incolpevolezza dell'errore un problema di costituzionalità". Nel caso particolare, tuttavia, non veniva proposta questione di costituzionalità per difetto di rilevanza.
La questione fu, tuttavia, sollevata dalla Corte di appello di Firenze. Specificamente si dubitava della legittimità, in riferimento all'art. 24 della Costituzione del combinato disposto degli artt. 163, c. 3, numero 2), 164, c. 2, nel testo anteriore alla riforma, e 359 del codice di procedura civile, nell'ambito di un giudizio di impugnazione instaurato nei confronti della parte deceduta dopo l'udienza di discussione e nelle more della pubblicazione della sentenza di primo grado, con notifica all'appellato nel domicilio eletto per il giudizio presso lo studio del procuratore (cfr. Corte di appello di Firenze, ord. 2.10.98, in g.u. n. 47/98). La questione fu ritenuta manifestamente inammissibile dalla Corte costituzionale, per la quale (cfr. ordinanza n. 27 del 4.2.2000) le norme impugnate non potevano essere ridotte ad legitimitatem in termini univoci e costituzionalmente obbligati, essendo astrattamente ipotizzabile una molteplicità di soluzioni normative, tutte idonee a porre rimedio alla dedotta incostituzionalità. Impostata la questione in questi termini, la Corte riteneva che fosse compito del giudice adottare una interpretazione della norma conforme a Costituzione "che, in quanto tale, impedisca il verificarsi dell'effetto lesivo dei diritti della parte intercorsa in errore incolpevole". Rilevato che nella giurisprudenza formatasi sono presenti numerosi precedenti con cui è stata ritenuta valida l'impugnazione proposta nei confronti della parte non più esistente, allorché la controparte abbia ignorato l'evento, ovvero nei quali si è fatto ricorso all'art. 291 c.p.c., la Corte ha dichiarato la dedotta questione di incostituzionalità manifestamente inammissibile.
Impostata in tali termini la eccezione di inammissibilità sottoposta dalla controricorrente, il Collegio ritiene che, ferma restando l'incidenza dell'evento sul termine di impugnazione e non sul processo (secondo la traccia data dalle sentenze 11394/96 e 3694/98, sopra diffusamente illustrata), suo compito sia quello di interpretare il combinato disposto degli articoli 163, c. 3, n. 2, e 164 del c.p.c. in maniera tale da impedire il verificarsi dell'effetto lesivo dei diritti della parte incorsa nell'errore incolpevole. A tanto è possibile pervenire ritenendo, conformemente alla giurisprudenza disattesa dalla più volte richiamata sentenza 3694/98, che la parte che propone l'impugnazione non può prescindere dal mutamento di stato della controparte, intervenuto anteriormente alla proposizione dell'impugnazione medesima, salvo che provi di averlo ignorato senza sua colpa (cfr. la sentenza a Sezioni unite 14.1.92 n. 366, ponché le sentenze 22.11.96 n. 10328 e 9.8.97 n. 7441). Nel caso di specie la mancanza di conoscenza della fusione e della incorporazione da parte della dipendente emerge da due circostanze desumibili dagli atti del giudizio di cassazione: l. la sentenza di appello (successivamente impugnata con il ricorso ora in esame) fu notificata alla La PO dalla soc. RO distribuzione il 5.10.98, ovvero pochi giorni prima della fusione;

2. per stessa ammissione della società incorporante, al momento della notifica del ricorso non risultavano ancora perfezionate le formalità pubblicitarie previste dall'articolo 2504 c.c. per l'atto di fusione. Da tali circostanze può trarsi la conclusione che la ricorrente effettivamente ignorasse la fusione e che. Pertanto, sia ammissibile il ricorso proposto e notificato nei confronti dell'originaria controparte societaria, non essendo la società ad essa succeduta di fatto individuabile sulla base della normale diligenza. Tanto premesso, il ricorso deve ritenersi infondato. Con il primo motivo parte ricorrente sostiene che il giudice di merito, per una errata lettura del materiale probatorio, avrebbe effettuato una erronea valutazione del fatto. Basandosi sulle dichiarazioni di un teste non attendibile, avrebbe, ritenuto che la dipendente aveva occultato nella propria borsa gli oggetti prelevati dal banco di vendita con l'intenzione di appropriarsene, senza considerare che detti oggetti erano stati riposti nella borsa solo per comodità e che, se non fosse stata fermata prima di arrivare alla cassa, la dipendente avrebbe regolarmente pagato la merce. Tale errore nascerebbe dall'aver dato credito alla inattendibile testimonianza del teste Raimondi, il quale aveva affermato che la La PO aveva in un primo momento negato di avere riposto alcunché nella borsa, in modo da ingenerare la convinzione che volesse occultare la merce prelevata dal banco di vendita. In definitiva, ove si prescindesse da tale testimonianza, tutto il comportamento della dipendente assumerebbe un aspetto di normalità, del tutto estraneo al tentativo di furto contestato, dal che discenderebbe il vizio di insufficienza e contraddittorietà di motivazione denunziato. Ritiene il Collegio che il denunziato vizio non sussista, in quanto l'accertamento di fatto compiuto dal giudice di merito, lungi dall'essere basato su una sola testimonianza, è fondato su una serie di circostanze emergenti dalle dichiarazioni di svariati testimoni che assistettero ai fatti, nelle varie fasi del loro svolgimento, delle quali la ricorrente nell'esposizione del suo motivo ha colto solo alcuni aspetti estrinseci, senza considerarle nel loro complesso. In particolare, il Tribunale evidenzia come da tutte tali dichiarazioni emerga con evidenza che la dipendente nell'imminenza del fatto ammise esplicitamente di aver voluto sottrarre gli oggetti, ponendo a giustificazione del suo comportamento particolari motivazioni personali e rifiutando di dare le dimissioni, secondo quanto le veniva chiesto dalla direzione dell'azienda. La considerazione di questi elementi, al fine della prova dei fatti, è indice di un iter argomentativo logicamente articolato, che dà luogo a conclusioni prive di contraddizioni.
Parimenti infondato è il secondo motivo, con il quale si deduce l'illegittimità dell'acquisizione della prova e la non utilizzabilità della stessa da parte del giudice, essendo stata essa acquisita senza le garanzie dell'art. 7 dello statuto dei lavoratori. Deve, infatti, rilevarsi che la procedura per l'irrogazione della sanzione disciplinare (applicabile anche al licenziamento disciplinare). è riferibile alla fase preliminare all'irrogazione del licenziamento (contestazione, audizione a difesa con eventuale assistenza sindacale, intervallo di cinque giorni tra contestazione ed adozione della sanzione), ma non al momento, logicamente antecedente, dell'acquisizione unilaterale degli elementi di responsabilità che il datore intende contestare al. dipendente a titolo di illecito. Per una insindacabile scelta di valore, nell'ambito del rapporto di lavoro, il legislatore riconosce il diritto di difesa del lavoratore solo nel momento dell'irrogazione della sanzione, di modo che il datore può acquisire gli elementi di fatto che saranno eventualmente oggetto della contestazione senza alcun onere procedurale, che non sia dettato dall'obbligo di correttezza e buona fede che presiede all'esecuzione di tutti i contratti. La difesa del lavoratore è assicurata nel momento in cui il datore, ad esito delle indagini precedentemente svolte, procede alla rituale contestazione nell'ambito del procedimento disciplinare (Cass. 26.5.01 n. 7193, 10.11.97 n. 11095, 18.12.86 n. 7724). È, infine, infondato anche il terzo motivo, con il quale si deduce carenza di motivazione in punto digravità del comportamento e di proporzionalità della sanzione. Per quanto riguarda la gravità dell'inadempimento, il giudice di merito avrebbe fondato la sua valutazione unicamente sul comportamento dell'attrice e, in particolare, sul suo iniziale diniego di responsabilità e sul rifiuto di consentire l'ispezione della sua borsa. A prescindere da quanto già detto a proposito della correttezza della ricostruzione del fatto che vide coinvolta la lavoratrice, deve ritenersi insussistente la carenza di motivazione in quanto sono molteplici gli elementi dai quali il giudice trae l'esistenza del grave inadempimento che realizza la giusta causa e la conseguente perdita di fiducia del datore (che giustifica il licenziamento, ai sensi dell'art. 2119 c.c.), primo tra tutti "la specifica inerenza del comportamento tenuto alle mansioni di addetta alla vendita", oltre l'opposizione alla perquisizione ed il diniego di responsabilità. Per quanto riguarda la proporzione tra comportamento e sanzione, soprattutto con riferimento alla tenuità del danno derivante al datore dal comportamento della dipendente, deve premettersi che, secondo il consolidato orientamento di questa Corte, il licenziamento per giusta causa, essendo la più grave delle sanzioni disciplinari, può considerarsi legittimo solo se, valutato ogni aspetto del caso concreto, la mancanza del lavoratore, per la sua idoneità a far venire meno l'elemento fiduciario costituente il presupposto fondamentale della collaborazione tra le parti del rapporto, sia di tale gravità che ogni altra sanzione risulti insufficiente a tutelare l'interesse del datore di lavoro. Il giudizio di proporzionalità tra fatto addebitato e licenziamento è rimesso al giudice di merito la cui valutazione è insindacabile in sede di legittimità se sorretta da adeguata motivazione (Cass.

4.4.2000 n. 4138, 25.2.2000 n. 2176, 19.1.1998 n. 437, ed altre conformi). In particolare, rilevandosi che nel caso di licenziamento per giusta causa in conseguenza dell'abusivo impossessamento di beni aziendali da parte del dipendente, ai fini della valutazione della proporzionalità tra fatto addebitato e recesso viene in considerazione non l'assenza o la speciale tenuità del danno patrimoniale, ma la ripercussione sul rapporto di una condotta suscettibile di porre in dubbio la futura correttezza dell'adempimento in quanto sintomatica di un certo atteggiarsi del lavoratore, rispetto agli obblighi assunti (Cass. 27.12.99.n. 14567, 18.6.98 n. 6100). A questi principi si è attenuto il giudice di merito che, pur considerando la modestia del pregiudizio (peraltro solo potenzialmente) subito dal datore, ha ritenuto - con accertamento insindacabile in sede di legittimità in quanto congruamente motivato - il comportamento della dipendente idoneo a ledere in maniera irreversibile il rapporto fiduciario, "legittimando il timore che anche in futuro la dipendente, avendone la possibilità in ragione dei compiti affidatigli, possa nuovamente reiterare l'azione illecita in suo danno".
Anche l'ultimo motivo, di ricorso è, pertanto, infondato. All'infondatezza di tutti i motivi consegue il rigetto del ricorso. Le spese del giudizio di legittimità vanno poste a carico della ricorrente.

Per questi motivi

La Corte rigetta il ricorso e condanna la ricorrente alle spese in lire 34.000, ed a gli onorari in lire 3.000.000.
Così deciso in Roma, il 8 maggio 2001.
Depositato in Cancelleria il 14 luglio 2001