composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
dott. Giovanni PIOLETTI Presidente
dott. Ernesto PERNA LA TORRE Componente
dott. Benito Romano DE GRAZIA "
dott. Francesco MARZANO "
dott. Carlo Giuseppe BRUSCO "
ha pronunciato la seguente:

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
1) VO SQ nato il [...];
Avverso SENTENZA del 30/04/2002 del TRIBUNALE di AVELLINO;

Visti gli atti, la sentenza ed il procedimento;

Udita in PUBBLICA UDIENZA la relazione fatta dal Consigliere BRUSCO CARLO GIUSEPPE;

Udito il Procuratore Generale in persona del Dott. Giuseppe Febbraro;

che ha concluso per l'inammissibilità del ricorso;

Udito il difensore Avv. Domenico Lombardo che ha concluso per l'accoglimento del ricorso;
in subordine per l'estinzione del reato per prescrizione.
La Corte osserva:
VO SQ ha proposto ricorso diretto in cassazione avverso la sentenza 30 aprile 2002 del Tribunale di Avellino che l'ha condannato alla pena ritenuta di giustizia per il delitto di tentato furto aggravato di un giubbotto in pelle all'interno di un supermercato. Deduce il ricorrente il duplice vizio di manifesta illogicità della motivazione (per avere, la sentenza impugnata, contraddittoriamente affermato in un primo tempo che egli aveva tentato di togliere dal giubbotto il dispositivo antitaccheggio;
in un secondo tempo affermando invece che il dispositivo era stato tolto) e violazione di legge per avere escluso l'ipotesi della desistenza.
Alla pubblica udienza del 12 febbraio 2003 il Procuratore generale presso questo Ufficio ha concluso chiedendo la dichiarazione di inammissibilità del ricorso del quale invece il difensore del ricorrente ha chiesto l'accoglimento con la richiesta subordinata di dichiarare estinto il reato per prescrizione.
Il problema da risolvere nel presente giudizio è costituito dalla verifica se il giudice di merito abbia utilizzato corretti criteri logico giuridici per affermare la responsabilità del ricorrente in ordine al reato tentato ovvero se sia fondata, in relazione ai fatti accertati dal giudice di merito, l'ipotesi della desistenza. Preliminarmente deve osservarsi che appare infondata la critica relativa al vizio di motivazione in cui sarebbe incorsa la sentenza impugnata. Dalla descrizione del fatto contenuta nella sentenza impugnata emerge infatti in modo inequivoco che il ricorrente, dopo aver prelevato il giubbotto, tentò di rimuovere il dispositivo antitaccheggio e non vi riuscì tanto da provocare uno strappo nella manica dell'indumento. Allora ripose il giubbotto e si allontanò venendo poi fermato da un sorvegliante che aveva osservato il suo comportamento. Questa è la ricostruzione dei fatti incensurabilmente compiuta dal giudice di merito e su di essa non può influire l'equivoca frase contenuta in altra parte della sentenza (nella quale il giudice sembrerebbe, come sostiene il ricorrente, fare riferimento all'effettiva asportazione del dispositivo) perché la decisione è inequivocabilmente fondata sul fatto che l'imputato non fosse riuscito a strappare il dispositivo.
Ciò premesso deve rilevarsi che il ricorso richiama, a sostegno della sua tesi, il disposto del terzo comma dell'art.56 cod. pen. ("Se il colpevole volontariamente desiste dall'azione, soggiace soltanto alla pena per gli atti compiuti, qualora questi costituiscano per sé un reato diverso"). Come è stato affermato dalla giurisprudenza di legittimità la desistenza ha natura di esimente speciale (v. Cass., sez. 1, 8 aprile 1997 n. 5037, Sannino;

sez. 6, 10 marzo 1995 n. 7937, Monaco) e, per assumere giuridico rilievo, presuppone che l'azione sia penalmente rilevante per cui si richiede che la fattispecie sia pervenuta alla fase del tentativo punibile (v. Cass., sez. 2, 3 marzo 1998 n. 10795, Bakhshkon;
sez. 1, 8 aprile 1997 n. 5037, Sannino, citata). La desistenza si differenzia dal recesso attivo, previsto dal comma 4 dell'art. 56 cod. pen., perché, in questo caso, l'azione esecutiva
è interamente realizzata e non si è ancora verificato l'evento mentre, nel caso della desistenza, l'azione esecutiva è ancora in corso quando l'agente volontariamente l'interrompe (v. Cass., sez. 2, 24 giugno 1992 n. 8031, Porcari). Ciò giustifica anche il più grave trattamento sanzionatorio previsto per il recesso attivo: nel primo caso, infatti, la dottrina parla di tentativo "incompiuto" mentre, nel caso del recesso attivo, il tentativo è "compiuto". Altra importante conclusione, cui pervengono uniformemente giurisprudenza e dottrina, è che la "volontarietà" della desistenza non deve essere confusa con la "spontaneità" della medesima nel senso che la desistenza è volontaria anche quando non è spontanea perché indotta da ragioni utilitaristiche o da considerazioni dirette ad evitare un male ipotizzabile o dalla presa di coscienza degli svantaggi che potrebbero derivare dal proseguimento dell'azione criminosa (cfr., nella giurisprudenza di legittimità, Cass., sez. 5, 7 dicembre 1999 n. 1955, Maravolo;
sez. 6, 21 aprile 1989 n. 14024, Gottardo;
21 marzo 1989 n. 8864, Agostani). La legge non prende in considerazione le intime ragioni che inducono l'agente a desistere dall'azione criminosa ma richiede invece, con la previsione del requisito della volontarietà, che la desistenza non sia riconducibile a cause esterne che rendano impossibile, o gravemente rischiosa, la prosecuzione dell'azione. Insomma, seppur non spontanea, tale prosecuzione non deve essere impedita da fattori esterni che renderebbero estremamente improbabile il successo dell'azione medesima;
la scelta deve quindi essere operata in una situazione di libertà interiore indipendente dalla presenza di fattori esterni idonei a menomare la libera determinazione dell'agente (in questo senso la già citata sentenza Cass. 5037/1997, Sannino;
sez. 6, 26 marzo 1992 n. 8148, Pellegrini;
sez. 6, 21 dicembre 1988 n. 2097, Zannoni). Tra i fattori esterni, idonei ad escludere la volontarietà della desistenza, la giurisprudenza di legittimità (e alcune delle sentenze ricordate) hanno ritenuto corretto individuare, da parte del giudice di merito, le minacce all'associato per delinquere provenienti dall'interno dell'organizzazione; la presenza, nel tentativo di evasione, di condizioni oggettive in precedenza sconosciute, che avrebbero reso l'evasione di improbabile riuscita;

nel tentativo di furto il prospettato intervento di terze persone, la reazione della vittima, la resistenza alla forzatura opposta da una serratura o da una finestra, il sopraggiungere del derubato). Va ancora ricordato che la valutazione sulla volontarietà della desistenza - e quindi l'accertamento se la desistenza, ancorchè non spontanea, sia stata provocata da fattori esterni che rendevano il compimento dell'azione estremamente difficoltoso o rischioso - costituisce una valutazione riservata al giudice di merito che deve dare conto delle circostanze che lo inducono, ove ravvisi la volontarietà, a ritenere che la desistenza sia stata una scelta operata in base ad una libera determinazione dell'agente in assenza di ragioni idonee a rendere invece questa scelta obbligata non in senso assoluto ma riferibile anche ai casi nei quali la prosecuzione dell'attività criminosa appariva particolarmente rischiosa. Nel caso in esame la sentenza impugnata si è attenuta a questi criteri. Pur non avendo espressamente motivato sul punto (peraltro neppure specificamente affrontato dalla difesa) può trarsi dalla motivazione la conclusione che il giudice abbia individuato la causa della cessazione dell'azione nell'impossibilità, da parte dell'agente, di staccare dal giubbotto il dispositivo antitaccheggio. Mancato distacco che avrebbe provocato, si dice in sentenza, l'innesco dei segnalatori posti all'uscita del supermercato così rendendo impossibile il conseguimento del profitto.
Non certamente illogica e coerente con i principi indicati è dunque la soluzione adottata dal giudice di merito: la scelta di desistenza non è stata volontaria perché l'impossibilità di staccare il più volte menzionato meccanismo avrebbe reso impossibile portare a compimento l'azione o avrebbe immediatamente consentito di accertare che il capo d'abbigliamento era stato illecitamente sottratto non appena l'agente avesse attraversato la porta d'uscita rendendo quindi impossibile il compimento dell'azione o rendendo immediatamente individuabile l'autore del furto. Corretta deve pertanto ritenersi la soluzione adottata nella sentenza impugnata. Con il motivo subordinato il difensore ha in udienza chiesto che il reato ascritto al ricorrente venga dichiarato estinto per prescrizione ma anche questo motivo è infondato. Il reato contestato all'imputato è stato commesso il 19 gennaio 1995 e quindi il termine di prescrizione - essendo state concesse le attenuanti generiche equivalenti alla contestata aggravante - doveva ordinariamente maturare il 19 luglio 2002. Senonchè risulta dagli atti che il processo subì due rinvii (dal 17 aprile al 10 luglio 2001 e dal 10 luglio 2001 al 15 gennaio 2002) su istanza del difensore che dichiarò, in entrambi i casi, di aderire all'astensione dalle udienze proclamata dall'associazione di categoria. Considerando questi periodi di sospensione del dibattimento quali periodi di sospensione del decorso della prescrizione il termine per l'estinzione del reato non è ancora, alla data odierna, interamente decorso.
È stato infatti affermato dalle sezioni unite di questa Corte (sentenza 28 novembre 2001 n. 1021 depositata l'11 gennaio 2002, Cremonese) che "l'art. 159 comma 1 c.p. deve essere interpretato nel senso che la sospensione o il rinvio del procedimento o del dibattimento hanno effetti sospensivi della prescrizione, anche se l'imputato non è detenuto, in ogni caso in cui siano disposti per impedimento dell'imputato o del suo difensore ovvero su loro richiesta, salvo quando siano disposti per esigenze di acquisizione della prova o in seguito al riconoscimento di un termine a difesa". Poiché, nel caso in esame, non si rientra in questi ultimi due casi e poiché l'adesione alla sospensione dalla partecipazione alle udienze può essere considerata impedimento del difensore la conseguenza già indicata è che il decorso della prescrizione, nei periodi in questione, era sospeso e che il relativo termine per l'estinzione del reato non è ad oggi ancora maturato. Alle considerazioni in precedenza svolte consegue il rigetto del ricorso con la condanna del ricorrente al pagamento delle spese del presente grado di giudizio.
la Corte Suprema di Cassazione, Sezione 6 penale, rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali. Così deciso in Roma, il 12 febbraio 2003.
DEPOSITATA IN CANCELLERIA IL 14 APRILE 2003.