Composta dagli Ill.mi Sigg.: Udienza pubblica
Dott. Mocali Pietro Presidente del 26.3.1998

1. Dott. Campo Stefano Consigliere SENTENZA
2. " AN UM " N. 385
3. " Tardino Vincenzo " REGISTRO GENERALE
4. " EL CO " N. 4153/98
ha pronunciato la seguente

SENTENZA
sul ricorso proposto da FR CO ZA, nato a [...] il [...] e LO CO, nato a [...] il [...] avverso la sentenza (1.12.1997) della Corte d'Appello di Reggio Calabria
Visti gli atti, la sentenza denunziata ed il ricorso, Udita in pubblica udienza la relazione fatta dal Consigliere dott. Vincenzo Tardino
Udito il Pubblico Ministero in persona del Sostituto Procuratore Generale, dott. M. Martuscello che ha concluso per il rigetto Udito il difensore, avv. P. Sansalone, che ha illustrato i motivi del ricorso.
Svolgimento in fatto
La Corte d'Appello di Reggio Calabria, in parziale riforma della sentenza del Tribunale di Locri, riduceva in anni uno e mesi quattro di reclusione, quanto al delitto di cui all'art. 22,2 c. L. 18.4.1975 n. 110 e L. 300.000 di multa, la pena inflitta a FR CO e a
LO CO - imputati, rispettivamente il primo del delitto di detenzione illegale di una pistola cal. 25 e otto proiettili, di porto illegale in luogo pubblico della detta arma , nonché del delitto di cui all'Art.22,2 c. L. 18.4.1975 n.110 (. . .per aver ricevuto la detta pistola in comodato da LO CO); il secondo, del delitto di cui all'art. 22,2 c. L. 18.4.1975 n. 110, per aver dato in comodato a FR la detta pistola. Avverso la predetta decisione (1.12.1997) proponeva ricorso per cassazione il difensore, che eccepiva la violazione e l'erronea applicazione della legge processuale, con riferimento agli artt. 178 lett. c) e 471 c.p.p., oltre che l'erronea applicazione dell'art.22 della L.110/75 e la manifesta illogicità della motivazione. Esponeva, in particolare, che il procedimento di secondo grado doveva essere dichiarato nullo:
in quanto, non ricorrendo alcuno dei casi previsti per la procedibilità con il rito camerale, il dibattimento doveva essere condotto secondo il rito ordinario di udienza pubblica;
che, con riferimento al comodato d'arma era mancata la prova della specifica e individuata finalità della consegna: l'uso dell'arma secondo le proprie caratteristiche.
E infatti, a fronte dell'unico dato certo consistente nell'incarico del LO a FR di andare a prendere e portargli la pistola, era mancata la prova sul consenso all'utilizzazione dell'arma, che non poteva ritenersi implicito.
In diritto
La prima doglianza, di natura solo processuale, che riguarda il rilievo secondo il quale il giudizio di secondo grado, ancorché tenuto ordinariamente in pubblica udienza, era stato incardinato con le modalità del rito camerale, e le parti, citate ai sensi degli artt.127 e 601 c.p.p., da cui la dedotta nullità in relazione all'art.178 c.p.p., è infondata. In linea di principio è giuridicamente corretto osservare che non può applicarsi in appello il rito camerale dell'art.127 c.p.p. al di fuori dei casi previsti dall'art.599 c.p.p.; e per la semplice ragione che l'inosservanza delle prescrizioni relative al rito si traduce nella violazione delle disposizioni concernenti l'intervento e la difesa dell'imputato, con la conseguente nullità ex art.178,lett.c)e 471 c.p.p.; ma non possono essere tratte le stesse conseguenze sanzionatorie quando, in sede di appello, l'udienza ha avuto uno svolgimento e un esito pubblici, sebbene il decreto propedeutico di citazione avesse fatto riferimento erroneamente all'udienza camerale. Trattasi di un errore del decreto di citazione, assimilabile ad un errore nella dichiarazione, che non investe il diritto di difesa, che non risulta in nulla menomato. E infatti, le nullità di ordine generale previste dall'art.178 c.p.p. con riguardo all'intervento, l'assistenza e la rappresentanza dell'imputato ... investono l'inosservanza delle disposizioni che garantiscono un'astratta possibilità d'intervento, di assistenza e di rappresentanza;
ovvero le condizioni di un compiuto sercizio del diritto di difesa nei casi di cui agli artt.60 e 61 c.p.p., e non anche i casi di un deliberato mancato intervento ...., dove un concreto esercizio del diritto di difesa è venuto a mancare sulla base di una mera opzione degli imputati e del difensore degli stessi. E invero, la circostanza che nel rito camerale il pubblico ministero, gli altri destinatari dell'avviso e i difensori sono sentiti se compaiono(... circostanza, questa, che può ben verificarsi anche per l'udienza pubblica): non attiene alla possibilità o meno del diritto di difesa, ma ad incoercibili scelte decisionali degl'imputati e delle parti, che possono strategicamente preferire, in certe condizioni, di non presenziare all'udienza. Viene da sè, infatti, che ove gl'imputati e il loro difensore avessero deciso di presenziare all'udienza, comunque inacanalata, sia pure per eccepire l'erronea modalità procedimentale, avrebbero avuto, comunque, la possibilità di esercitare concretamente e adeguatamente il loro diritto di difesa.
Il secondo motivo è, invece, fondato e il ricorso accoglibile, con il conseguente annullamento della sentenza impugnata, limitatamente al reato di cui all'art.22,2 co. L.18.4.1975 n.110. I precedenti giudici, ai fini dell'inquadramento del reato di comodato d'armi, hanno richiamato solo nominalmente la definizione civilistica di comodato, concludendo contraddittoriamente, e con un'applicazione atipica dell'istituto civilistico. Al contrario, in tutti i casi in cui il legislatore penale recepisce istituti civilistici, salvo che non risulti testualmente un'espressa deroga, e quindi un impiego atipico dell'istituto richiamato, bisogna che il fatto contestato riproduca in pieno gli elementi identificanti la fattispecie civilistica, alla quale vengono collegate conseguenze penali: gli elementi che tratteggiano la figura civilistica, entrano a far parte della fattispecie penale, assumendo il valore e la funzione che la norma penale stessa attribuisce nel reato che descrive. Ed è di tutta evidenza che nel reato de quo l'elemento erroneamente assunto come qualificante il comodato è la mera consegna della cosa in un generico concetto di prestito d'uso. Il prestito d'uso con il quale il giudice di merito ha omologato la nozione di comodato è errato:
perché, nel diritto d'uso la facoltà di servirsi della cosa si estende a tutte le utilità connesse alla fruizione della cosa, laddove nel comodato la causa tipica è la specifica determinazione nel tempo di un uso determinato. In relazione, perciò, all'incontestata detenzione dell'arma, al fine d'individuare una responsabilità penale per il titolo di comodato d'armi, bisognava che fosse provato l'uso della cosa presa in consegna secondo le caratteristiche della cosa stessa. Del tutto illogico, pertanto, il passaggio motivazionale, secondo il quale, l'incarico dato dal LO a FR di andargli a prendere la pistola...conteneva implicitamente un'autorizzazione anche ad usare l'arma...,e quindi una dazione in prestito d'uso: appunto perché, dal mero dato di fatto della detenzione di quell'arma, è stato apoditticamente assunto il consenso all'uso della pistola, che andava, invece, provato...

P.T.M.
annulla la sentenza impugnata, unitamente al reato, di cui l'art.22,2 c. L.18.4.1975 n.110,contestato al FR e al LO, e rinvia per nuovo esame sul punto ad altra sezione della Corte d'Appello di Reggio Calabria. Rigetta nel resto.
Così deciso in Roma, il 26 marzo 1998.
Depositato in Cancelleria il 23 aprile 1998