Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. Vincenzo AURIEMMA Presidente del 29/01/1998

1. Dott. Renato OLIVIERI Consigliere SENTENZA

2. Dott. Gianfranco TATOZZI Consigliere N. 274

3. Dott. Benito Romano DE GRAZIA Consigliere REGISTRO GENERALE

4. Dott. Antonio MERONE Consigliere N. 14876/97
ha pronunciato la seguente

SENTENZA
sul ricorso proposto da EA IO, nato a [...] il [...] avverso la sentenza della Corte di Appello di Napoli, in data 12 dicembre 1996;
Visti gli atti, la sentenza denunziata ed il ricorso;

Udita in pubblica udienza la relazione fatta dal Consigliere Dott. A. MERONE;

Udito il Pubblico Ministero in persona del Dott. Oscar CEDRANGOLO che ha concluso per la inammissibilità del ricorso;

1. Fatto e motivi del ricorso
EA IO è stato condannato, in entrambi i gradi di merito, per concorso in detenzione e spaccio di eroina.
Ricorre avverso la sentenza specificata in epigrafe, deducendo i seguenti motivi:
a) violazione dell'art. 192, comma 2, c.p.p. perché è stato condannato sulla base di un solo elemento indiziario, peraltro ambiguo, consistito nell'aver fatto un cenno per indicare a persone rimaste sconosciute, dove potevano acquistare la droga;

b) vizio di motivazione in punto relativo alla mancata concessione delle attenuanti generiche, in base ai soli precedenti;

c) violazione dell'art. 69 c.p., perché i giudici del merito hanno omesso di effettuare il giudizio di comparazione tra l'attenuante di cui al comma 5 dell'art. 73, del T.U. sugli stupefacenti, e la recidiva contestata.

2. Motivi della decisione
Le prime due censure non sono fondate.

2.1. La prima era stata già proposta con i motivi di appello e la Corte di merito ha puntualizzato che "Il concorso nel reato da parte del EA non va visto evidentemente soltanto in relazione al gesto di indirizzo delle persone alla volta del De NO [coimputato non ricorrente]. La tesi della difesa potrebbe avere un senso se il De NO fosse stato un abitante dello stabile, il che invece non è, mentre nel palazzo risiedeva invece, per espressa ammissione dell'imputato, proprio il EA" (p. 10 della sentenza impugnata). In fatto, è accaduto che il EA è stato visto mentre, a gesti, invitava delle persone a salire per le scale del condominio da lui abitato, indirizzandole al complice De NO, al quale hanno consegnato del denaro. Quindi, un giovane del gruppo ha prelevato qualcosa dalla cabina dell'ascensore che, poi, è risultato essere un contenitore con dentro 18 bustine di eroina. In questo contesto non si può dire che a carico del ricorrente vi fosse solo il fatto di aver fatto un gesto e che questo gesto non avesse un significato univoco.
Anche la censura relativa al vizio di motivazione in relazione al rigetto della istanza di applicazione delle attenuanti generiche è infondata. Infatti, è vero che i giudici di merito hanno sinteticamente respinto la richiesta in considerazione dei "gravi precedenti", ma è altrettanto vero che il ricorrente non contesta che i suoi precedenti siano tali. Come è noto, il ricorrente deve innanzitutto essere portatore di un interesse concreto ad impugnare. Se il EA non contesta di avere gravi precedenti l'eventuale vizio di motivazione sarebbe irrilevante e, quindi, inammissibile. Inoltre, occorre precisare che il riferimento ai precedenti non può essere assimilato al caso in cui le generiche vengano negate sulla base di un generico riferimento alla personalità dell'imputato (così come il ricorrente vorrebbe far intendere, citando la giurisprudenza di questa Corte che ritiene insufficiente la motivazione basata esclusivamente sulla personalità, senza ulteriori specificazioni). Infatti, i precedenti penali sono un dato concreto ed oggettivo su cui è possibile aprire un contraddittorio. Non così, invece, nel caso in cui venga formulato un giudizio negativo sulla personalità, senza indicazione degli elementi di fatto su cui si basa tale giudizio. Nè vi è alcuna contraddizione - come ancora prospetta il ricorrente - nel fatto che le generiche non sono state concesse, nonostante il riconoscimento della lieve entità del fatto ai sensi del comma 5 dell'art. 73 DPR 309/90. L'art. 62 bis c.p. ha introdotto nel sistema penale la possibilità di valutare, ai fini della graduazione della pena, elementi e circostanze che non siano state espressamente previsti e tipizzati dal legislatore. Si tratta, dunque, di frammenti di realtà che trovano ingresso nel giudizio penale proprio perché non hanno altra possibilità di accesso. Conseguentemente, non è possibile ipotizzare una antinomia tra circostanze tipizzate e circostanze non tipizzate. Proprio a causa del carattere residuale di queste ultime.
2.2. È fondata la censura relativa alla violazione dell'art. 69 c.p. Infatti, i giudici di merito hanno ritenuto che il fatto contestato al EA fosse sussumibile alla fattispecie di cui al comma 5^ dell'art. 73 DPR 309/90; pertanto, hanno fissato la pena base in anni due e mesi otto di reclusione e lire 6 milioni di multa che hanno, poi, aumentata di altri quattro mesi di reclusione e lire 4 milioni di multa, in ragione della recidiva, senza effettuare il giudizio di comparazione delle circostanze di segno opposto. Invero, come questa Corte ha già avuto modo di affermare, "In materia di reati concernenti le sostanze stupefacenti, il fatto di lieve entità di cui all'art. 73, quinto comma, del DPR 9 ottobre 1990, n. 309, non configura un'ipotesi autonoma di reato ma una circostanza attenuante ad effetto speciale, in quanto gli elementi oggettivi considerati dalla norma si aggiungono alle fattispecie incriminatrici descritte nello stesso art. 73 senza modificarne la struttura ed incidono unicamente sulla gravità dei reati e sulla misura della pena. Il tutto secondo la prescrizione dell'art. 380, secondo comma, lett. h), cod. proc. pen., quale sostituito dall'art. 2 del decreto-legge 8 agosto 1991, n. 247, convertito nella legge 5 ottobre 1991, n. 314,
con modificazioni, che definisce 'circostanza' la fattispecie prevista dal quinto comma dell'art. 73 del DPR n. 309 del 1990. Di conseguenza, ove concorrano fra loro circostanze di segno opposto, la circostanza attenuante di cui all'ora ricordato art. 73, quinto comma, è soggetta al giudizio di comparazione secondo il disposto dell'art. 69 cod. pen." (Cass. pen. Sez. VI, 26 marzo 1993, ud. 4.11.92, n. 2995, imp. Pezzolet). Conseguentemente, la sentenza impugnata deve essere annullata limitatamente alla mancata comparazione delle circostanze di segno opposto, con rinvio al giudice a quo per la relativa valutazione di merito.

P.Q.M.

Annulla la sentenza impugnata limitatamente alla mancata comparazione delle circostanze di segno opposto e rinvia per il giudizio alla Corte di Appello di Napoli, altra sezione. Rigetta nel resto.
Così deciso in Roma, il 29 gennaio 1998.
Depositato in Cancelleria il 23 febbraio 1998