Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. FULGENZI Renato - Presidente - del 24/02/2005
Dott. ROMANO Francesco - Consigliere - SENTENZA
Dott. DI VIRGINIO Adolfo - Consigliere - N. 00319
Dott. SERPICO Francesco - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. ROTUNDO Vincenzo - Consigliere - N. 032142/2004
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA/ORDINANZA
sul ricorso proposto da:
1) CI AN, N. IL 12/07/1952;
2) CI TO, N. IL 07/06/1963;
avverso la SENTENZA del 19/02/2004 della CORTE di APPELLO di L'AQUILA;
visti gli atti, la sentenza ed il procedimento;

udita in PUBBLICA UDIENZA la relazione fatta dal Consigliere Dott. ROMANO FRANCESCO;

Udito il Procuratore Generale in persona del Dott. CEDRANGOLO O. che ha concluso per il rigetto del ricorso.
Udito, per la parte civile, Azienda U.S.L. Teramo, l'Avv. E. FORMISANI;

Uditi i difensori Avv. GIOVANE Andrea per BI e Avv. M. Mellini per CI.
FATTO E DIRITTO
Con sentenza 19 febbraio 2004 la Corte di Appello di L'Aquila, in parziale riforma della sentenza 25/1/97 del Tribunale di Teramo, ritenuto, tra l'altro, più grave il reato di cui al capo b) della rubrica, determinava la pena inflitta a BI TO per i reati di cui ai capi a) - art. 416 c.p. -; b) - artt. 81 2 comma, 110, 317 c.p. -; c) e d) - duplice ipotesi di cui agli artt. 81 2 comma, 314
commi 1 e 2 c.p. -; n) - artt. 110, 479 c.p., in complessivi anni 3 e mesi 5 di reclusione modificando altresì in temporanea l'interdizione perpetua dai pubblici uffici.
Con la stessa sentenza la predetta corte rideterminava la pena inflitta a CI LL per i reati di cui ai capi a), b) e d), riuniti per continuazione, in anni 3 di reclusione, modificando anche nei di lei confronti nel senso innanzi detto la interdizione dai pubblici uffici.
Avverso detta sentenza hanno proposto ricorsi per Cassazione il BI e la CI.
Essendo alcuni dei motivi dei rispettivi ricorsi comuni ad entrambi i ricorrenti, appare opportuno occuparsene contestualmente. Col secondo motivo dei rispettivi ricorsi i ricorrenti, premesso di avere eccepito la nullità del decreto che dispone giudizio in data 25/3/96 per omessa indicazione delle persone concusse in relazione al capo b) ai sensi dell'art. 429 comma 1 lettera b) e c) cpv. e che in accoglimento di detta eccezione il Tribunale dichiarò nullo il suddetto decreto rimettendo gli atti davanti al G.I.P. in sede, il quale, a sua volta, trasmetteva gli atti al p.m., deducono che quest'ultimo non ritenne di procedere alla riformulazione del capo di imputazione, limitandosi alla mera correzione dattilografica dello stesso, aggiungendo i nomi di alcuni imprenditori concussi;

che, conseguentemente la successiva udienza preliminare si svolse senza che vi fosse un'autonoma e completa richiesta di rinvio a giudizio;

che il nuovo decreto 29/4/96, emesso dal G.U.P. per l'udienza dibattimentale del 29/4/96 era privo del fondamentale presupposto di una valida richiesta di rinvio a giudizio;

che la nullità che ne derivava travolgeva tutti gli atti conseguenti e dipendentiì tra cui le sentenza di primo e di secondo grado ai sensi degli artt. 178 lettera b) e 179 comma 1, 185 c.p.p.. Con il terzo motivo, comune ad entrambi i ricorsi, i ricorrenti deducono, in ordine al reato associativo, che insieme ad essi sono stati tratti a giudizio anche i coimputati CI, Di TO, OS, Di FE (in concorso con IZ, VA ed ND, giudicati separatamente con sentenza ex art. 444 c.p.p.);
che la sentenza di appello aveva confermato la condanna solo nei loro confronti, assolvendo Di TO e Di FE (il OS era stato assolto in primo grado);
che a seguito dell'assoluzione dei tre coimputati e della sentenza di patteggiamento (che non ha comportato l'accertamento di un fatto reato) emessa nei confronti degli altri, è venuto meno il presupposto numerico minimo per la contestazione di un reato associativo.
Tanto premesso, occorre esaminare gli altri motivi dei rispettivi ricorsi.
Col primo motivo il BI denunzia violazione degli artt. 26, l. n. 63/2001 e 526 comma 1 bis c.p.p..
Premesso che la di lui responsabilità si fonda su dichiarazioni dei coimputati IZ, VA e ND, giudicati separatamente, deduce: che, disposta l'audizione di costoro in accoglimento di istanza di rinnovazione dibattimentale, gli stessi si erano avvalsi della facoltà di non rispondere;

che l'assunto della corte territoriale, secondo cui la norma applicabile nel caso in esame sarebbe quella dell'art. 1 comma 2 d.l. 2/2000, è erroneo;

che il discrimine applicativo della disposizione dell'art. 26, 4 comma l. n. 63/01 è segnato dal momento acquisitivo delle dichiarazioni, sottratte al contraddittorio, cioè il 25 febbraio 2000;
che dalla lettura del quinto comma si evince che le dichiarazioni già acquisite debbono già essere state oggetto di valutazione prima dell'entrata in vigore della legge sul "giusto processo", con conseguente applicazione dell'art. 526 comma 1 bis c.p.p.;
che nel caso di specie l'acquisizione è avvenuta anteriormente al 25/2/2000;
che prima della decisione impugnata è entrata in vigore la legge n. 63/01, secondo cui le dichiarazioni acquisite prima del 25/2/2000 ma per le quali una decisione non è ancora stata espressa al 6/4/2001 debbono essere valutate con i criteri "vigenti in materia di valutazione della prova al momento delle decisioni stesse" e cioè alla luce del principio costituzionale novellato con l. 63/2001;
che, in conclusione ai fini della valutazione conta il solo momento della decisione.
Con il quarto motivo del suo ricorso il BI denunzia mancanza e/o manifesta illogicità della motivazione, deducendo che essa è carente e generica in ordine a tutti i reati contestati;

che, in particolare, manca qualsiasi riferimento all'accordo associativo;

che particolarmente illogica appare la motivazione per la di lui condanna in ordine al capo n) (gli era contestato di aver falsamente attestato di avere effettuato una visita fiscale e domiciliare nei confronti di D'EL AN certificandone fittiziamente lo stato di malattia), senza che sia stata spesa una parola sulla tesi difensiva secondo cui trattavasi di falso innocuo.
Col quinto motivo del ricorso il ricorrente si duole del silenzio della corte territoriale sull'istanza da lui avanzata per la concessione del termine di 45 giorni di cui all'art. 5 l. 134/2003. Col primo motivo del suo ricorso la CI denunzia violazione e falsa applicazione dello "standard minimo europeo" in tema di "giusto processo".
Deduce che la propria difesa all'udienza di discussione si è opposta all'applicazione della disciplina transitoria dell'art. 111 Cost. per dichiarato contrasto con l'art. 6, 3 lettera d) CEDU;

che dinanzi alla corte territoriale è mancata l'occasione adeguata e sufficiente per un contro esame;

che la sostanziale differenza di regime probatorio determinata dall'applicazione della disciplina transitoria (l'art. 526 comma 1 bis c.p.p. azzera l'utilizzazione delle dichiarazioni dei processi in corso ex art. 26 comma 4 l. 63/2001) viene fatta dipendere dal puro dato cronologico, spesso fortuito, dell'avvenuta acquisizione o meno alla data del 25/2/2000 delle dichiarazioni accusatorie in questione al fascicolo del dibattimento, determinando un irragionevole disparità di trattamento tra imputati nei procedimenti in corso, con sottoposizione a radicalmente differenti regole in tema di valutazione della prova per circostanze meramente casuali. Col quarto motivo del suo ricorso deduce che la corte territoriale ha confuso il dato organizzativo dell'Amministrazione ed il reato in esso svolto dai pubblici ufficiali con la societas criminis, cadendo così in patente errore. Sarebbe a tal fine occorso una vera organizzazione diversa, autonoma, opposta non solo per finalità ma anche per gerarchie, partecipazioni, regole, ripartizioni di funzioni, con una affectio societatis che non si identifica e non si limita alla disponibilità a violare i doveri e ad abusare dei poteri legittimamente imposti e conferiti ai pubblici ufficiali. Con il quinto motivo deduce mancanza di correlazione tra contestazione dell'accusa e contenuto della sentenza in quanto la condanna è intervenuta per uso di una fotocopiatrice mentre la contestazione parlava di un ciclostile;

che vi è assoluta mancanza di motivazione,tranne che per quanto riguarda l'aumento della pena per la continuazione. Con il sesto motivo deduce che la Corte di Appello non spiega come possa essere stato ravvisata la di lei responsabilità per il delitto di concussione dopo l'assoluzione dei pretesi concussi. Con il settimo motivo deduce che l'impianto motivazionale della sentenza impugnata è censurabile per genericità delle argomentazioni e per omessa enunciazione delle ragioni per le quali non ha ritenuto attendibili le prove contrarie;

che nessuna argomentazione è stata espressa in ordine agli elementi che giustificassero una scelta (in considerazione proprio della indiscussa adeguatezza tecnica) della Athena Service di essa CI piuttosto che gli altri professionisti del ramo, scelta di un adeguato servizio cui la P.A. era interessata non meno dello stesso imprenditore;

che quindi sarebbe stata al più configurabile il reato di abuso di ufficio con finalità patrimoniale.
Osserva il Collegio che il quarto motivo del ricorrente BI (le cui questioni sono state anche trattate nel terzo motivo della ricorrente CI) è fondato.
La motivazione della sentenza impugnata appare al riguardo apodittica ed assertiva.
Non è stato soprattutto individuato lo spartiacque tra la condotta di concorso nel reato e quella di associazione.
Manca l'indicazione di elementi da cui possa desumersi una connessione vicendevole tra le condotte degli imputati in modo che esse siano coordinate tra di loro tanto da poter realizzare l'evento tipico che costituisce l'associazione criminosa.
Ne consegue che non è stato individuato il vincolo associativo, la convergenza della condotta di ciascuno con quella degli altri per la realizzazione della condotta plurisoggettiva e del comune evento lesivo.
Ciò - va precisato - indipendentemente dalla sicura presenza del numero minimo di agenti nel caso di specie, posto che, come ritenuto dalla giurisprudenza di legittimità (Sez. 2^, 30/4/1999, Cataldo) "in tema di associazione per delinquere il numero minimo degli associati previsto dalla legge per la configurabilità del reato deve essere valutato in senso oggettivo ossia come componente umana effettiva ed esistente nel sodalizio e non con riferimento al numero degli imputati presenti nel processo;
ne consegue che vale ad integrare il reato anche la partecipazione degli individui rimasti ignoti, giudicati a parte o deceduti, e che è possibile dedurre l'esistenza della realtà associativa anche sotto il profilo numerico dalle attività svolte dalle quali può risultare in concreto una distribuzione di compiti necessariamente estesa a più di due persone".
Conseguentemente la sentenza impugnata deve essere annullata senza rinvio in ordine al reato associativo perché il fatto non sussiste. La sentenza impugnata, come rileva di ufficio questo Collegio t deve essere annullata senza rinvio anche relativamente ai reati di cui ai capi e) e d) per essere gli stessi estinti per prescrizione. Conseguentemente devono essere eliminate le relative pene di complessivi mesi 8 di reclusione per BI e di complessivi mesi 4 di reclusione per CI.
Gli altri motivi di entrambi i ricorsi sono infondati. Per quanto riguarda il richiamo all'art. 6 CEDU occorre verificare il rango che la convenzione occupa nel sistema delle fonti del diritto e chiedersi se ha la capacità di prevalere sulle norme nazionali ad essa anteriori o successive.
Orbene, ad avviso di questo Collegio la corte territoriale non aveva il potere di disapplicare le norme nazionali anche perché esse non erano palesemente incompatibili con la normativa convenzionale come ritenuto dalla Corte Costituzionale con sentenza in data 22/11/2001 che dichiarava non fondata la questione di legittimità costituzionale dell'art. 1 comma 2 d.l. 7/1/2000 n. 2, convertito con modificazioni nella legge 25/2/2000 n. 35, sia con riferimento all'art. 3 che con riferimento all'art. 111 Cost.. Con detta pronunzia il Giudice delle leggi precisava, in ordine all'art. 3 Cost., che le possibili diversità di regime processuale rappresentavano disparità di mero fatto che scaturivano dalla natura stessa del regime transitorio, regime per definizione chiamato ad introdurre una disciplina di passaggio tra sistemi normativi;
e la normativa introdotta transitoriamente era coerente rispetto alle esigenze del regime transitorio e non si prestava ad arbitrii. Osservava altresì in ordine al lamentato contrasto con l'art. 111 Cost. che la legge costituzionale n. 2 del 1999, dopo aver modificato l'art. 111 della Costituzione aveva, nell'art. 2, espressamente demandato alla legge il compito di regolare l'applicazione dei principi contenuti nella novella costituzionale ai procedimenti penali in corso alla data della relativa entrata in vigore: così da congegnare un sistema di passaggio che per un verso non si limitasse a sancire la conservazione, sia pure medio tempore, del pregresso sistema, nella parte in cui questa fosse incompatibile con i nuovi principi e le nuove regole e che, per un altro verso, non vanificasse totalmente l'attività probatoria già espletata rendendo meccanicisticamente operante un diverso modello processuale con dispersione delle risultanze processuali pur ritualmente acquisite secondo la legge del tempo. In altre parole la legge ordinaria transitoria aveva tracciato un equilibrato passaggio di sistema:
poiché non si era limitato a recuperare dichiarazioni assunte al di fuori del contraddittorio assegnando ad esse valore ed efficacia di prova secondo un modulo di esclusiva conservazione del materiale raccolto;
ma aveva introdotto un qualificante elemento di novità per i procedimenti in corso di celebrazione subordinando il valore probatorio di quelle dichiarazioni a due condizioni: che quelle dichiarazioni fossero già acquisite ai fascicolo per il dibattimento;
che la loro attendibilità risultasse confermata da altri elementi di prova assunti o formati con altre modalità. E si trattava, secondo la corte, di un composito meccanismo non elusivo delle garanzie e dei principi ora espressamente recepiti nella novella costituzionale.
Attenendosi a tale normativa transitoria infatti, la corte territoriale, da una parte ha valutato le dichiarazioni rese nel corso delle indagini preliminari da chi per libera scelta, si è sempre volontariamente sottratto all'esame dell'imputato o del suo difensore a condizione che la loro attendibilità fosse confermata da altri elementi di prova assunti o formati con diverse modalità e quindi nel quadro di un compendio probatorio che ne garantisce l'attendibilità stessa e, d'altra parte, non ha compresso le aspirazioni degli imputati a vedersi applicare immediatamente la normativa convenzionale, posto che essi, possono rivolgersi ove sentano lesi i loro diritti alla CEDU per ottenere un risarcimento. Quanto al secondo motivo deve osservarsi che l'integrazione apportata dal P.M., aggiungendo i nomi di alcuni imprenditori concussi, posto che non sono state contestate altre carenze, è sufficiente ad eliminare i vizi ipotizzabili.
Comunque la composizione degli imputati in udienza ha sanato le eventuali nullità del decreto di citazione dovendosi ritenere conseguito lo scopo sostanziale dell'atto, cioè la conoscenza da parte dell'imputato (e del suo difensore) del capo di imputazione e del procedimento per il quale si viene citati.
Quanto agli altri motivi del BI deve rilevarsi che una ricostruzione alternativa del reato di falso è insuscettibile di essere operata in sede di legittimità e che in ordine alla concessione del termine di quarantacinque giorni (art. 5 l. 134/2003) sarebbe stata oziosa qualunque osservazione dopo l'intervento delle SS.UU. con la sentenza 24/9/2003 sull'ambito di applicabilità del patteggiamento di cui alla suddetta legge.
La declaratoria di estinzione per prescrizione dei reati di cui agli capi c) e d) (duplice ipotesi di peculato continuato) dispensa questo Collegio dal valutare il quinto motivo del ricorso.
In ordine all'imputazione sub n), essendosi la corte territoriale implicitamente riportata alla motivazione delle sentenza di primo grado (pg. 149 e ss.), si è astenuta dal riportare le argomentazioni ivi espresse anche sull'asserita innocuità del falso. Infondato, come si è detto al pari degli altri è il primo motivo del ricorso del BI.
Per dirimere ogni dubbio sull'utilizzabilità delle dichiarazioni degli imputati di reato connesso (IZ, VA e ND, giudicati separatamente) occorre tener presente il principio che, tranne specifiche deroghe,trova applicazione costante in materia di norme processuali, vale a dire il principio tempus regit actum. In proposito la giurisprudenza di legittimità si è pronunciata più volte.
Ex plurimis vale la pena menzionare la sentenza (Sez. 2^ 19/3/2003, imp. Beltrami e altro), secondo la quale "in tema di giusto processo - in virtù del combinato disposto dell'art. 26 comma 4 della legge 1 marzo 2001 n. 63 e dell'art. 1 comma 2 di. 7/1/2000 n. 2,
convertito, con modificazioni dalla legge 25/2/2000, n. 35 - le dichiarazioni rese, prima del 25/2/2000 e già acquisite al fascicolo per il dibattimento, dal collaboratore (altrettanto va detto dell'imputato di reato connesso) che si sia sottratto all'esame dell'imputato o del suo difensore, sono utilizzabili soltanto se riscontrate da altri elementi di prova assunti o formati con diverse modalità".
Questa Suprema Corte anche recentissimamente (Sez. 6^, 17/12/2004, Marietti, Pennesi e Bora), premesso che la regola generale sull'utilizzabilità delle prove è espressa negli artt. 191 e 526 1^ comma c.p.p., secondo cui il giudice può utilizzare ai fini della deliberazione le prove legittimamente acquisite nel dibattimento, ha affermato che "per valutare la legittimità delle acquisizioni, occorre fare riferimento alla legge vigente al tempo di acquisizione, in applicazione del principio generale tempus regit actum (art. 11 co. 1, disp. Prel. cc.) che opera nei processi pendenti e in presenze di jus superveniens di natura processuale, tutte le volte in cui non siano state dettate specifiche diverse disposizioni legislative, ossia norme transitorie, che possono prevedere l'ultra attività delle precedenti disposizioni o la retroattività delle nuove disposizioni".
Orbene nel caso in esame deve trovare appunto applicazione, come ritenuto dalla corte territoriale, la disposizione transitoria dell'art. 26 4 comma l. 63/2001 la quale dispone che "quando le dichiarazioni di cui al comma 3 (rese cioè nel corso delle indagini preliminari o dell'udienza preliminare) sono state rese da chi per libera scelta, si è sempre volontariamente sottratto all'esame dell'imputato o del difensore, si applica la disposizione del comma 2 dell'art. 1 del decreto legge 7/1/2000 n. 2, convertito con modificazioni dalla legge 25/2/2000 n. 35, soltanto se esse siano state acquisite al fascicolo per il dibattimento anteriormente alla data 25/2/2000", nonché il richiamato art. 1 comma 2 l. 25/2/2000 n. 35 secondo cui le dichiarazioni rese nel corso delle indagini preliminari da chi per libera scelta si è sempre volontariamente sottratto all'esame dell'imputato o del suo difensore, sono valutate se già acquisite al fascicolo del dibattimento (nel caso in esame la sentenza di primo grado è stata pronunziata il 25/1/1997) solo se la loro attendibilità è confermata da altri elementi di prova assunti o formati con diverse modalità.
Invero nel caso in esame a conferma dell'attendibilità delle dichiarazioni in oggetto esiste, come rilevato nella motivazione della sentenza impugnata, un compendio di altri elementi di prova assunti o forniti con diverse modalità, consistente in numerose testimonianze dibattimentali,nelle risultanze peritali, nelle intercettazioni telefoniche ed ambientali, in acquisizioni documentali (files vari rinvenuti nei computers del ricorrente BI).
Deve infine, rilevarsi che il quarto motivo del ricorso della CI è assorbito dalla pronunzia assolutoria per il reato di associazione a delinquere, mentre il quinto il sesto ed il settimo, essendo generici e comunque in fatto, sono insuscettibili del sindacato di legittimità.
I ricorrenti debbono essere condannati in solido alla rifusione delle spese sostenute in questa fase dalla parte civile A.S.L. di Teramo, spese che si liquidano in euro 1100, comprensivi di onorari, oltre iva e cpa.

P.Q.M.

LA CORTE DI CASSAZIONE Annulla senza rinvio l'impugnata sentenza limitatamente al reato di cui al capo A) perché il fatto non sussiste ed ai reati di cui ai capi C) e D), perché estinti per prescrizione.
Elimina le relative pene per complessivi mesi otto di reclusione per BI e di complessivi mesi quattro di reclusione per CI. Rigetta nel resto i ricorsi.
Condanna i ricorrenti in solido alla rifusione delle spese sostenute in questa fase dalla parte civile ASL di Teramo, che liquida in euro 1100,00 (millecento), comprensivi di onorario oltre iva e cpa. Così deciso in Roma, il 24 febbraio 2005.
Depositato in Cancelleria il 6 aprile 2005