Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. COCO Giovanni Silvio Presidente del 27/02/2004
Dott. OLIVIERI Renato Consigliere SENTENZA
Dott. DE BIASE Arcangelo Consigliere N. 399
Dott. VISCONTI Sergio Consigliere REGISTRO GENERALE
Dott. BIANCHI Luisa Consigliere N. 009838/2003
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
PUBBLICO MINISTERO PRESSO TRIBUNALE di ROMA;

nei confronti di:
1) MA IN N. IL 11/06/1971;
avverso ORDINANZA del 14/02/2003 GIP TRIBUNALE di ROMA;

sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. VISCONTI SERGIO;

lette le conclusioni del P.G. Dr. LORETO D'AMBROSIO, che ha chiesto l'annullamento del provvedimento impugnato.
FATTO E DIRITTO
Con ricorso in data 24.2.2003 il Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Roma ha chiesto alla Corte di Cassazione di annullare con rinvio il provvedimento del GIP del Tribunale di Roma del 14.2.2003, con il quale il suddetto giudice aveva trasmesso per competenza l'istanza di TA EN di essere ammesso al gratuito patrocinio nel procedimento penale a suo carico, pendente nella fase delle indagini preliminari.
Il P.M. ha sostenuto l'abnormità del provvedimento, rilevando che, con l'inedita espressione "magistrato che procede", contenuta nell'art. 96 del D.P.R. 30.5.2002 n. 115, il legislatore abbia inteso riferirsi, nella fase delle indagini preliminari, al giudice e non al pubblico ministero.
Il P.M. ha altresì assunto che la declaratoria di incompetenza del GIP aveva procurato una stasi processuale non rimediabile, se non con il ricorso per Cassazione, in quanto al P.M. (al quale gli atti erano stati rimessi) non è attribuito ne' il potere per deliberare sull'istanza del TA, ne' quello di sollevare un conflitto di competenza tra giudice e pubblico ministero.
Osserva il Collegio che la questione di diritto sottoposta al suo esame (e cioè se, nella fase delle indagini preliminari, competente a decidere sull'istanza di ammissione al patrocinio a spese dello Stato sia il giudice per le indagini preliminari ovvero il pubblico ministero) ha già dato luogo a contrasto giurisprudenziale, che le sezioni unite della Corte di Cassazione hanno risolto, con la recente sentenza del 25.2.2004, ric. Lustri, individuando la competenza del giudice per le indagini preliminari.
Pur non essendo stata depositata la motivazione al momento della decisione del presente ricorso, è agevole individuare le ragioni della decisione nelle due sentenze in data 4.6.2003 (ricorrente in entrambe il Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Lamezia Terme, nei confronti rispettivamente di TO IN e ES OS), che hanno accolto i ricorsi del P.M., annullando i provvedimenti del GIP di trasmissione delle relative istanze al P.M. "per quanto di competenza", e che hanno dato origine al contrasto giurisprudenziale.
La prima delle citate sentenze ha ritenuto che il T.U. n. 115/2002 è vincolato dalla delega contenuta nell'art. 7 della legge 8.3.1999 n. 50, come modificato dall'art. 1 legge 24.11.2000 n. 340, che ha dato vita ad un triplice ordine di fonti, costituite dal decreto legislativo 30.5.2002 n. 113 (testo unico delle disposizioni legislative in materia di spese di giustizia), D.P.R. 30.5.2002 n. 114 (testo unico delle disposizioni regolamentari in materia di spese di giustizia), D.P.R. 30.5.2002 n. 115 (testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di spese di giustizia).
La legge delega sostanzialmente investe il D. L.vo 113/2002, mentre, per il D.P.R. n. 115/2002 appare esclusa la possibilità di modificare la disciplina sulla quale è avvenuto l'intervento, e in particolare di modificare le norme sulla competenza previste dal codice di procedura penale. Si tratta cioè di un testo unico di armonizzazione, che ha la finalità di rendere le disposizioni legislative e regolamentari in materia di spese di giustizia più coerenti nel loro complesso, in sintonia con l'evolversi dei principi generali, con il diritto vivente creato dalla giurisprudenza costituzionale e di legittimità, e con l'evolversi dei valori complessivi dell'ordinamento.
Con specifico riferimento al patrocinio a spese dello Stato, la relazione espressamente prevede che il testo unico ha proceduto ad un riordino e coordinamento formale, trattandosi di norme di rango primario non attinenti ad aspetti procedimentali e organizzativi, e che la sua sistemazione all'interno del testo unico è dovuto alla circostanza che, pur sempre, si tratta di materia attinente alle spese di giustizia.
Inoltre, la Corte Costituzionale, con la sentenza n. 212 del 4.6.2003, ha ribadito che la materia della competenza del giudice è coperta da riserva assoluta di legge, ex art. 25 Cost, e che non si può dubitare della natura giurisdizionale del procedimento in esame, escludendosene la caratterizzazione soltanto amministrativa, come affermato con l'ordinanza della Corte Costituzionale n. 144 del 22.4.1999, e con la sentenza delle sezioni unite della Corte di Cassazione a 25 del 24.11.1999.
Ciò premesso, è da escludere che la nuova normativa (e cioè l'art. 96 D.P.R. n. 115/2002) abbia modificato la disciplina previgente
(art. 7 legge n. 217/1990), non avendo rilevanza decisiva i termini "magistrato" e "procedimento". L'art. 3 del D.P.R. contiene un'esemplificazione legislativa finalizzata a disporre nozioni sintetiche e onnicomprensive per facilitare la redazione complessiva del testo. Pertanto, la circostanza che con "magistrato" sia stato indicato "il giudice o il pubblico ministero, anche onorario, preposto alla funzione giurisdizionale sulla base di norme di legge e delle disposizioni dei codici di procedura penale e civile" non appare sicuro elemento indicatore di una modifica legislativa, non potendosi certamente escludere che nel termine "magistrato" sia compreso il giudice per le indagini preliminari.
La mancata reiterazione dell'art. 7 legge n. 217/1990 è dovuta alla superfluità di una norma specifica, atteso il contenuto dell'art. 78 che stabilisce che "l'interessato che si trova nelle condizioni indicate nell'art. 76 può chiedere di essere ammesso al patrocinio in ogni stato e grado del processo", mentre là dove si sarebbe creato un vuoto legislativo, vi è norma chiarificatrice (art. 105, che riserva al GIP la liquidazione al compenso del difensore, anche - e quindi non solo - se l'azione penale non sia iniziata). Altro argomento è il richiamo alla relazione, che, nell'illustrare l'art. 93, afferma testualmente che "nel penale non è possibile immaginare una richiesta di ammissione al patrocinio prima del coinvolgimento di un giudice (anche nella fase delle indagini preliminari)".
Ulteriore conferma di un'assenza innovativa è la disposizione di cui all'art. 99, 1 comma, corrispondente all'art. 6, 4 comma, legge n. 217/1990, la quale dispone che il ricorso avverso il provvedimento di rigetto di ammissione al gratuito patrocinio va proposto "davanti al Presidente del Tribunale o al Presidente della Corte di Appello ai quali appartiene il magistrato che ha emesso il decreto di rigetto", disposizione che non può riferirsi al pubblico ministero, che non appartiene ad alcun ufficio.
La sentenza in pari data P.M. Lamezia Terme/ES, fornisce anche altre specificazioni tese a confermare la permanenza della competenza del GIP.
La prima riguarda l'orientamento espresso dalle sezioni unite della Corte di Cassazione nella già citata sentenza n. 25/1999, dando rilievo alla circostanza che sarebbe singolare che, in un procedimento con la dichiarata finalità di contribuire al riequilibrio della parità delle parti nel nuovo processo penale caratterizzato dal modello accusatorio, l'accertamento della sussistenza di un diritto, peraltro dotato di fondamento costituzionale, e da effettuare al termine di una serie procedimentale di atti che si esplicano in una vera e propria attività giurisdizionale, sia demandato proprio ad una delle parti, anche se solo in una fase del procedimento.
Altre ragioni per attribuire la competenza de quo al giudice sono individuate nel contenuto delle disposizioni di cui agli artt. 82, 3 comma, sull'onorario e spese del difensore ("il decreto di pagamento è comunicato al difensore ed alle parti, compreso il pubblico ministero") e 93, in relazione al 96 ed all'art. 179, 2 comma, c.p.p., secondo il quale l'istanza può essere presentata anche in udienza, e su di essa si deve decidere immediatamente, considerato che udienze vengono svolte anche nella fase delle indagini preliminari (convalida dell'arresto e del fermo;
incidente probatorio;
procedimento incidentale cautelare). Alla stregua delle argomentazioni svolte deve, quindi, affermarsi il principio di diritto che nella fase delle indagini preliminari la competenza a decidere sull'istanza dell'interessato di ammissione al patrocinio a spese dello Stato compete al giudice per l'udienza preliminare, non al pubblico ministero.
Da ciò discende la abnormità del provvedimento impugnato che per un verso assegna al pubblico ministero attività non consentitagli dalla legge e, per altro verso, non potendo questi perciò attivarsi per la definizione della procedura relativa alla istanza di ammissione al patrocinio a spese dello Stato, determina una stasi irreversibile in tale medesimo procedimento.
L'impugnato provvedimento va conseguentemente annullato senza rinvio, con trasmissione degli atti al GIP del Tribunale di Roma per l'ulteriore corso.

P.Q.M.

La Corte annulla senza rinvio il provvedimento impugnato e rimette gli atti al GIP del Tribunale di Roma per l'ulteriore corso. Così deciso in Roma, il 27 febbraio 2004.
Depositato in Cancelleria il 29 aprile 2004