Composta dai Sig. Magistrati: Udienza pubblica
1)Dott. DAVIDE AVITABILE Presidente del 12.2.1998
2)Dott. VINCENZO ACCATTATIS Consigliere SENTENZA
3)Dott. PIERLUIGI ONORATO " N. 494
4)Dott. CARLO GRILLO " REGISTRO GENERALE
5)Dott. SALVATORE SALVAGO " N. 33581/97
ha pronunciato la seguente:

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
1)Procuratore Generale della Repubblica presso la Corte di appello di Reggio Calabria;

2)SA IS, nato ad [...] il [...] 3)ER IT, nato a [...] l'[...] avverso la sentenza del 4.6.1997 della Corte di appello di Reggio Calabria Udita in pubblica udienza la relazione fatta dal Consigliere dr. Salvatore Salvago
Udito il Pubblico Ministero, che ha concluso per l'annullamento della sentenza limitatamente alla concessione delle attenuanti generiche generiche ed al bilanciamento tra dette attenuanti e le aggravanti ritenute;
nonché per il rigetto del ricorso degli imputati Udito il difensore Facciali Vittorio
Fatto e motivi
La Corte di appello di Reggio Calabria con sentenza del 4.6.1997 ha confermato la sentenza del 30.7.1996 nella parte in cui il Tribunale di Locri aveva ritenuto SA IS e ER IT colpevoli del reato di cui agli art.292,295,1^ e 2^ comma lett.b del D.P.R. 43 del 1973 per avere posto in essere attività dirette a sbarcare e sottrarre al pagamento dei diritti di confine tabacchi lavorati esteri trasportati sulla motonave "Sea Wave" battente bandiera del Belize;
ed in parziale riforma di detto provvedimento ha assolto entrambi gli imputati dal tentativo di contrabbando di tabacchi lavorati esteri limitatamente a kg.16.109,nonché dal reato di evasione dell'I.V.A perché depenalizzato dall'art.2 della legge 562 del 1993. Concesse, quindi, le attenuanti generiche che sono state ritenute equivalenti alle aggravanti contestate, ha rideterminato la pena in L.2 miliardi di multa per ciascuno degli imputati ed ha disposto il dissequestro nonché la restituzione agli aventi diritto sia del menzionato quantitativo di tabacchi, sia della motonave "Sea Wave". Il Procuratore Generale presso la Corte di appello di Reggio ha proposto ricorso per cassazione deducendo violazione di legge per avere i giudici di appello: a)assolto gli imputati da un reato di tentativo di contrabbando mai loro contestato, dopo averne peraltro dimostrato la colpevolezza in ordine a quello indicato nel capo a) della rubrica;
b)concesso senza alcuna logica motivazione le attenuanti generiche ed erroneamente eliminato la pena detentiva;

laddove l'assoluzione dal reato. depenalizzato poteva comportare soltanto la diminuzione della pena pecuniaria;
c)erroneamente disposto il dissequestro del tabacco e della nave così pregiudicando la possibilità di operarne la confisca ex art.301 t.u.l.d. Anche gli imputati hanno impugnato la sentenza di appello denunciando: a)nullità delle sentenze per la nullità ed inutilizzabilità delle deposizioni rese dai testi nell'udienza del 10.7.1996 su cui le stesse erano fondate;
b)insussistenza dell'aggravante di cui all'art.295 lett.b della legge doganale, poi resa irrilevante dalla concessione delle attenuanti generiche. Il primo motivo dei ricorrenti, il cui esame deve logicamente precedere tutti gli altri, è infondato: questa Corte, ha infatti, più volte precisato che per nuovi mezzi di prova, che, ai sensi dell'art. 507 cod. proc. pen., il giudice può disporre anche di ufficio, si devono intendere quelli non introdotti in dibattimento ovvero provenienti da fonti probatorie esaminate in detta fase su circostanze diverse da quelle che si reputa necessario acquisire ai fini del completamento del quadro probatorio utile alla decisione. E che, la "ricitazione" d'ufficio, da parte del giudice di testi già escussi non è un provvedimento abnorme ne' da luogo a nullità dato che questi, terminata l'acquisizione delle prove, così come può disporre nuovi mezzi, a maggior ragione può escutere nuovamente le persone già sentite allorché se ne prospetti la necessità, tenuto pure conto che l'art. 506, comma secondo, cod. proc. pen., consente al presidente di rivolgere domande ai testimoni già esaminati (sent. 4825 del 28.4.1994; 9714 del 13-11-1996). E la necessità della nuova assunzione disposta dal Tribunale è ribadita dagli stessi ricorrenti laddove hanno menzionato l'intervento e le argomentazioni tecniche del loro consulente, pur esso escusso come teste, e gli interrogativi da queste introdotte (potenza dei radar, movimenti dell'eco sospetta e poi identificata con la motonave "Sea Wave" ed altro),per reiterare, onde darvi risposta, la chiesta ammissione di una perizia tecnica, invece respinta dai primi giudici;
i quali hanno ritenuto più opportuno nell'ambito del proprio potere discrezionale al riguardo, riascoltare gli ufficiali delle motonavi impegnate nell'operazione, appartenenti alla Guardia di NZ, anche per le loro specifiche cognizioni tecnico-professionali sulle circostanze suddette. Egualmente infondato è il secondo motivo perché il 2^ comma lett.b dell'art.295 del d.p.r.43 del 1973,per la sussistenza dell'aggravante non richiede affatto che l'ostacolo agli organi di polizia sia frapposto "nella zona di vigilanza", come mostrano di ritenere i ricorrenti, bensì considera ponendole sullo stesso piano due diverse ipotesi: e cioè che le tre o più persone siano sorprese insieme, riunite "nel commettere il reato" ovvero "immediatamente dopo nella zona di vigilanza". Per cui se è vero che non è invocabile la seconda fattispecie posto che la motonave non ha mai fatto ingresso in tale zona, neppure i ricorrenti hanno revocato in dubbio la ricorrenza della prima, che è peraltro, quella indicata nel capo di imputazione e che è stata congruamente motivata dai giudici di merito;
i quali hanno accertato che i correi erano in numero assai più elevato dei tre richiesti dalla norma e che la loro condotta si era avvantaggiata di più condizioni concorrenti e tali da costituire un ostacolo per la Guardia di NZ (circostanze, queste ultime non più contestate in questa sede).
Fondato è invece il ricorso del Procuratore Generale. Gli imputati sono stati, infatti, dichiarati colpevoli di aver posto in essere attività dirette a sbarcare ed a sottrarre al pagamento dei diritti di confine tabacchi lavorati esteri trasportati sulla motonave "Sea Wave" di cui lo SA era comondante e l'ER motorista, in concorso con altri soggetti (per i quali la sentenza è ormai passata in giudicato) alcuni dei quali intercettati dalla Guardia di NZ sulla motonave Giuseppina Madre che aveva ricevuto e stava trasportando kg.

5.530 di quei tabacchi sulla costa italiana ed altri sulla motonave "S. Rosalia II^, intenti a trasportarne altri 8.000 kg.
L'avvenuta introduzione di tali ultimi quantitativi nelle acque territoriali nazionali ha configurato secondo entrambi i giudici di merito la circostanza aggravante ricavata dall'art.2 della legge 50 del 1994 e tale statuizione è passata in giudicato.
Quanto alla responsabilità degli attuali imputati, tanto il Tribunale di Locri, quanto, la Corte di appello, pur dando atto che la motonave di costoro navigava in acque internazionali, l'hanno egualmente affermata escludendo che la stessa si trovasse ivi casualmente in sosta e dimostrando, invece, che aveva svolto il compito di vero rifornitore dei due motopescherecci intercettati, con i quali, dunque "lavorava in equipe", così legittimando per tale "presenza costruttiva" la possibilità di inseguimento della Guardia di NZ nonché l'abbordaggio ed il blocco di questa motonave. Il concorso con l'attività dei suddetti pescherecci, in particolare è stato, poi, ritenuto provato dai giudici di appello non soltanto per il quantitativo di sigarette trasbordato su ciascuno di essi, ma anche: a)perché la "Sea Wave" partita dal porto di Haifa con destinazione Casablanca e con un carico di 55 tonnellate di tabacchi, si trovava da giorni stazionante davanti alle coste joniche, assolutamente al di fuori della propria rotta, senza che gli imputati sapessero giustificare tale circostanza;
b)per il rinvenimento a bordo di essa, dei documenti concernenti il carico di sigarette già consegnato nei giorni precedenti, che aveva ridotto quello rinvenuto dalla Guardia di NZ alla quantità indicata nel capo di imputazione;
nonché di indicazioni di precise località costiere in prossimità delle quali sarebbero dovute avvenire le consegne successive;
c)per il rinvenimento, sempre a bordo della motonave, di apparecchiature ed altre strumentazioni sofisticate idonee ad interferire nelle comunicazioni della Guardia di NZ;
d)per il comportamento tenuto dagli imputati nei confronti di detti militari, costretti dapprima ad un inseguimento e quindi ad aprire il fuoco e ad abbordare il natante.
E tuttavia, dopo tali ineccepibili considerazioni, la cui valenza accusatoria non è stata contestata neppure dai ricorrenti, e che hanno comportato la condanna (divenuta definitiva) dei coimputati per il reato di tentativo di contrabbando dell'intero carico di 24.639 kg. di tabacchi, rubricato nel capo di imputazione, la Corte di appello ha ritenuto di dover distinguere tra il quantitativo di questo già consegnato ai due motopescherecci e quello di 16.109 kg. rimasto sulla motonave;
in ordine al quale ha assolto i ricorrenti in base alle considerazioni opposte a quelle appena utilizzate per configurarne la responsabilità per il tentativo di contrabbando dei restanti 8.500 kg. di tabacchi, e cioè che quest'ultima si trovasse in acque internazionali, ritenuta poco prima dalla stessa sentenza del tutto irrilevante a fronte della sua accertata "presenza costruttiva". Ed a quella che "non risultava che il natante dovesse rifornire ancora altri pescherecci", già smentita dagli stessi giudici nell'esaminare i documenti su di esso rinvenuti, attestanti i carichi già consegnati e quelli ancora da consegnare, nonché dall'accertata circostanza che la nave da giorni navigava di fronte a quelle coste, allontanandosi del tutto dalla rotta che avrebbe dovuto seguire secondo i documenti di bordo.
D'altra parte, costituisce principio del tutto consolidato nella giurisprudenza di questa Corte, che l'idoneità degli atti, richiesta per la punibilità di qualsiasi reato avente la struttura di un delitto tentato, deve essere valutata con giudizio "ex ante" e in concreto, tenendo conto di tutte le modalità e circostanze effettive della singola fattispecie, in modo da determinarne la reale adeguatezza causale e l'attitudine a creare una situazione di pericolo attuale e concreto in rapporto alla lesione del bene protetto. Il che comporta, nel caso, anzitutto che l'idoneità degli atti nel tentativo di contrabbando compiuto dai ricorrenti doveva essere riferita all'insieme complessivo dell'attività da loro posta in essere con riguardo all'intero carico trasportato, tenendo conto di tutte le modalità e circostanze effettive di essa nell'ambito della situazione contingente. E, quindi, che anche per il quantitativo di 16.109 kg. di tabacchi non ancora consegnato, non si doveva pretendere che l'azione esecutiva fosse già iniziata, essendo necessario e sufficiente che fossero compiuti atti idonei, secondo il criterio dell"id quod plerumque accidit" e diretti in modo non equivoco ad introdurre i tabacchi nel territorio nazionale: da accertare, in definitiva, con i medesimi criteri di cui i giudici di appello si erano avvalsi per il carico già consegnato ai pescherecci e, quindi, riportandosi all'inizio dell'azione, nella situazione concreta in cui avevano operato i ricorrenti e tenendo conto delle condizioni spazio-temporali nonché di ogni altra modalità della fattispecie (sent. n. 9273 del 30-8-1995; 17787 del 28-12-1989; 152 dell'8-1-1985). Laddove la sentenza impugnata tale accertamento ha erroneamente fondato su circostanze successive ed al di fuori della volontà degli imputati, quali sono sicuramente quelle che a seguito dell'intervento della Guardia di NZ e della cattura dei motopescherecci addetti allo sbarco del carico "nella zona non vi fossero altri natanti" ovvero che la motonave avesse tentato di allontanarsi dalle coste italiane con "l'ulteriore quantitativo di tabacchi trasportato": e con ciò incorrendo nell'ulteriore errore di noli aver considerato che l'idoneità dell'atto deve essere valutata al momento in cui l'atto stesso viene posto in essere, e perciò indipendentemente da circostanze sopravvenute ed impreviste dall'agente, che abbiano impedito il compimento dell'azione o la verificazione dell'evento (sent. n. 10362 del 06-10-1987; 8997 del 23-10-1984; 3635 del 20-04- 1984). Le considerazioni fin qui svolte comportano l'annullamento anche del capo della sentenza impugnata che ha concesso le attenuanti generiche, perciò viziato nella valutazione globale delle circostanze di cui all'art.133 cod.pen. necessaria per applicare il beneficio, dall'erronea assoluzione dal tentativo di contrabbando concernente il maggior quantitativo di tabacco rinvenuto a bordo della motonave.
Va aggiunto per completezza che la motivazione con cui dette attenuanti sono state concesse non si sottrae alle censure di illogicità dedotte dal Procuratore generale ricorrente;
poiché i primi giudici, le cui argomentazioni la Corte non ha ritenuto di contestare in ordine a tale questione, le avevano specificamente negate ai soli imputati con analitica motivazione con la quale avevano evidenziato circostanze ostative di particolare gravità, quali il ruolo di preminenza dello SA nel corso dell'intera operazione e perfino in relazione all'inseguimento da parte della Guardia di NZ che aveva dovuto ricorrere anche alle armi da fuoco;
nonché l'apporto fornito a tale piano criminoso da parte dell'ER, in qualità di motorista nonché la sua condizione di recidivo specifico infraquinquennale.
Ove, poi, i giudici di appello concedendole, avessero inteso per ciò solo implicitamente svalutare le suddette argomentazioni, essi non avrebbero potuto sottrarsi all'obbligo di una congrua motivazione con la quale render conto del preponderante rilievo degli elementi da essi considerati favorevoli agli imputati rispetto a quelli contrari prospettati dal Tribunale. Laddove la sentenza impugnata si è limitata a ricordare l'incensuratezza dello SA ed il ruolo di minor rilevanza dell'ER che, invece aveva implicitamente valorizzato nell'accertare gli ostacoli posti dalla matonave all'inseguimento ed all'abbordaggio compiuti dai verbalizzanti. L'annullamento dell'assoluzione avanti esaminata comporta altresì l'accoglimento anche dell'ultimo motivo di ricorso del Procuratore Generale relativo sia al dissequestro dei 16.109 kg. di tabacco, sia a quello della motonave "Sea Wave": quanto al primo, perché disposto sul presupposto che si è dimostrato erroneo che il suddetto carico non abbia costituito oggetto di reato. E quanto alla motonave, appartenente a terzi estranei alla commissione dei reati per cui è procedimento, perché in tal caso l'art. 301, 3^ comma ne consente - quale mezzo di trasporto appartenente a persona estranea al reato- la restituzione all'avente diritto soltanto alla duplice condizione che costui dimostri di non aver potuto prevedere l'illecito impiego anche occasionale e di non essere incorso in difetto di vigilanza: la norma non pone, infatti, a carico dell'accusa l'onere di dimostrare entrambe le suddette condizioni ne' tanto meno le presume avverate in mancanza di questa prova, come hanno mostrato di ritenere i giudici di appello;
i quali ne hanno affermato la ricorrenza "in mancanza di positivi elementi di prova contraria". Ma ne pretende la dimostrazione congiunta da parte del proprietario, altrimenti assoggettando il mezzo di trasporto a confisca, in quanto cosa servita a commettere il reato di contrabbando;
della quale, invece, è stata nel caso disposta la restituzione all'avente diritto, pur in mancanza di entrambe le condizioni richieste dalla norma per ordinarne il dissequestro (sent.n. 42 del 6.2.1995). In definitiva la sentenza impugnata va annulata limitatamente all'assoluzione degli imputati dal reato di tentato contrabbando dei 16.109 kg. di tabacco rimasti sulla motonave, alla concessione ad entrambi delle attenuanti generiche, nonché al disposto dissequestro del suddetto carico e della motonave "Sea Wave", con rinvio per nuovo esame alla Corte di appello di Messina che si atterrà ai principi avanti esposti provvedendo, altresì alla rideterminazione della pena da infliggere a ciascuno dei ricorrenti.
Al rigetto del loro ricorso consegue l'onere per entrambi del pagamento in solido delle spese processuali.

P.Q.M.

La Corte annulla la sentenza del 4.6.1997 della Corte di appello di Reggio Calabria limitatamente all'assoluzione degli imputati dal reato di tentato contrabbando di kg.16.109 di tabacchi esteri, alle concesse attenuanti generiche nonché al disposto dissequestro del sudetto carico di tabacchi nonché della motonave "Sea Wave" e rinvia alla Corte di appello di Messina. Rigetta il ricorso degli imputati e li condanna in solido al pagamento delle spese processuali. Così deciso in Roma, il 12 febbraio 1998.
Depositato in Cancelleria il 31 marzo 1998