Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. Alberto EULA Presidente
Dott. Paolino DELL'ANNO Consigliere
Dott. Vincenzo CASTIGLIONE Consigliere
Dott. Raffaele FOGLIA Consigliere
Dott. Camillo FILADORO Cons. Relatore
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
TE AN OL, elettivamente domiciliata in Roma, via S. Girolamo Emiliani n.19, presso l'avv. Francesco D'Apice, che la rappresenta e difende giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
CO LI PA (già SI PA) in persona del Sig. Francesco Ferro, nella sua qualità di Responsabile Area Personale Organizzazione, per atto dell'amministratore Delegato registrato al Tribunale di Torino in data 30 novembre 1995, elettivamente domiciliato in Roma, via delle Tre Madonne n. 8, presso l'avv. Maurizio Marazza, che la rappresenta e difende giusta delega in atti;

- controricorrente ricorrente incidentale -
avverso la sentenza n. 11058/95 del Tribunale di Roma del 23 novembre 1994- 30 agosto 1995. R.G. 62155/93. Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 2 giugno 1998 dal Relatore Cons. Camillo Filadoro;

Udito l'avv. Maurizio Marazza;

Udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Mario Delli Priscoli, il quale ha concluso per il rigetto di entrambi i ricorsi.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con ricorso al Pretore di Roma, EI AN OL esponeva di aver ricevuto due giorni di sospensione dal servizio e dalla retribuzione, dalla SI, sua datrice di lavoro, perché - essendo assente per infortunio sul lavoro - non era stata trovata al proprio domicilio dal medico di controllo nelle fasce orarie previste dal Decreto Ministeriale.
La ricorrente chiedeva al Pretore che dichiarasse l'illegittimità o la nullità del provvedimento, osservando che ella si era assentata per andare dal proprio medico curante, e comunque dopo aver dato avviso alla SI mediante messaggio telefonico registrato dalla segreteria.
La EI proponeva ricorso al Pretore del lavoro dopo aver richiesto la costituzione del collegio di conciliazione e arbitrato previsto dall'art.7 della legge 20 maggio 1970 n.300. Il Pretore accoglieva la domanda, dichiarando la nullità del provvedimento, dopo aver respinto l'eccezione di inammissibilità o improponibilità sollevata dalla SI (la EI aveva iniziato la procedura arbitrale prevista dall'art.7 della legge 300 del 1970, e quindi aveva fatto ricorso al Pretore del lavoro).
Il Tribunale, decidendo sull'appello proposto dalla SI, confermava la decisione del Pretore.
I giudici di appello osservavano che il ricorso al Pretore del lavoro era proponibile poiché il deposito di esso era stato effettuato prima della decisione degli arbitri. Nel merito, il Tribunale osservava che la prova del mancato avviso dell'allontanamento della EI dal proprio domicilio, era impossibile sia da parte della società sia da parte della lavoratrice, in quanto essa era affidata ad un mezzo meccanico, il cui funzionamento non poteva essere presunto "ben potendo anche in caso di apparente funzionamento non registrare i messaggi per diversi motivi di ordine tecnico". "Peraltro - concludeva il Tribunale - avendo la società eccepito la violazione dell'obbligo del lavoratore è a suo carico dimostrarla, poiché trattasi di inadempimento di un obbligo contrattuale, tale da gravare in punto di onere della prova sulla parte che lo allega". Il Tribunale compensava le spese del grado.
Avverso tale decisione ha proposto ricorso per cassazione la EI, con unico motivo.
Resiste la EL IT (già SI PA) con controricorso e ricorso incidentale, sorretto da due distinti motivi.
Entrambe le parti hanno depositato memorie.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Devono essere innanzitutto riuniti i due ricorsi, in quanto proposti controla medesima sentenza (art. 335 codice di procedura civile). Appare necessario esaminare preliminarmente il secondo motivo del ricorso incidentale proposto dalla EL IT PA. Con il secondo motivo, la EL IT PA denuncia violazione dell'art.7, sesto comma, della legge 20 maggio 1970 n.300 e dell'art.5 della legge 11 luglio 1973 n. 533.
Secondo la società, entrambe le disposizioni di legge, prevedendo la facoltà delle parti di demandare ad arbitri liberi la soluzione delle controversie tra loro insorte, non possono che prevedere una alternatività tra la tutela arbitrale e quella giudiziaria, prospettando una alternatività reale e quindi per le parti vincolante fin dalla clausola compromissoria.
La contraria stuatuizione del Tribunale, conclude la ricorrente incidentale, svuota di significato sia le disposizioni di legge sopra richiamate che la volontà delle parti.
Il motivo non è fondato.
Questa Corte Suprema ha ripetutamente affermato che l'azione rivolta all'accertamento della nullità del licenziamento, [nonostante la iniziale scelta del lavoratore di avvalersi dal collegio arbitrale, ove questo non addivenga ad una pronuncia,] è sempre esperibile nei limiti ordinari della prescrizione, dovendosi l'alternatività intendere con riguardo alla sola eventualità che il procedimento pervenga alla sua conclusione con il lodo o durante la sua pendenza (Cass. 10 aprile 1990 n. 3023, 8 febbraio 1990, n. 891, 12 marzo 1987, n. 2588, 14 gennaio 1987 n. 214, 3 dicembre 1981 n. 6414). Questa Corte ha già avuto modo di rilevare (Cass. 29 luglio 1963 n. 2127,23 luglio 1964 n. 1989) che il giudizio arbitrale prende inizio solo con la nomina degli arbitri e la conseguente costituzione del collegio arbitrale.
Prima dell'accettazione non è possibile parlare di instaurazione del rapporto processuale, dal momento che non esiste ancora l'organo giudicante.
In altre decisioni, è stato ribadito che il rapporto processuale deve considerarsi pendente soltanto dal momento in cui tutti gli arbitri designati abbiano accettato l'incarico (Cas. 22 febbraio 1961, n. 409, 28 settembre 1973 n. 2439). Ancora, è stato ritenuto che la convocazione del Collegio arbitrale non equivalga di per se alla valida costituzione del giudice privato, e soprattutto al termine iniziale della pendenza della relativa procedura, in quanto solo la partecipazione alla prima udienza da parte degli arbitri designati implica, in mancanza di una esplicita manifestazione preventiva, implicita accettazione (Cass. 23 settembre 1973 n. 2439). Nel caso di specie, dagli atti processuali si evince che la EI ebbe a sottoporre la sanzione disciplinare al collegio di conciliazione con lettera 15 novembre 1990, che il ricorso al Pretore risulta depositato in data 1^ febbraio e notificato il 12 febbraio 1991, mentre il lodo venne emesso solo in data 18 aprile 1991. Peraltro, nel caso di specie, non solo non era iniziato nel febbraio 1991 il giudizio arbitrale (non risultano da atto scritto le accettazioni degli arbitri), ma risulta addirittura che l'arbitro designato dalla EI (Fenu) venne sostituito in data 18 aprile 1991, senza alcuna spiegazione o indicazione del motivo della sostituzione (donde l'irregolarità del collegio).
Correttamente, pertanto, i giudici di appello hanno concluso che l'azione giudiziaria era proponibile, non essendosi ancora concluso il provvedimento arbitrale e non essendo neppure intervenuti tutti gli elementi richiesti dalla legge.
È ora possibile passare all'esame del primo motivo del ricorso incidentale della EL IT PA.
Con esso la ricorrente incidentale denuncia omessa pronuncia su un punto decisivo della controversia e violazione dell'art.112 codice di procedura civile. Il Tribunale, secondo la ricorrente, avrebbe dovuto entrare nel merito della sanzione disciplinare e ritenerla del tutto legittima, essendo incontestato il fatto addebitato e non essendo al contrario provata la giustificazione fornita dalla lavoratrice. Il motivo non è fondato, anche se deve darsi atto che il Tribunale ha formulato un principio di diritto (in merito all'onere della prova) che non può essere condiviso.
In punto di fatto, è circostanza pacifica tra le parti che la EI, infortunatasi sul lavoro, non venne trovata al proprio domicilio in occasione di una visita di controllo sollecitata dalla datrice di lavoro. Per tale ragione ricevette la sanzione di due giorni di sospensione dal servizio e dallo stipendio.
Orbene, secondo il Collegio, il Tribunale non è incorso nel denunciato vizio di omessa pronuncia su un punto decisivo della controversia, per la semplice ragione che nessuna visita medica di controllo poteva essere disposta, ai sensi dell'art. 5 della legge 683 del 1983.La questione può essere esaminata d'ufficio da questa
Corte, trattandosi di una questione di puro diritto, che non necessita di accertamenti in fatto.
Decidendo in un caso analogo, in cui era il contratto collettivo di categoria a consentire i controlli di cui alla legge 683 del 1983 anche in caso di infortunio sul lavoro, questa Corte ha dichiarato la nullità della clausola del contratto collettivo malattia, osservando che tale nullità discende direttamente dalla disposizione di cui all'art. 14 della Costituzione, terzo comma, secondo la quale "Gli accertamenti e le ispezioni per motivi di sanità e di incolumità pubblica o a fini economici e fiscali sono regolati da leggi speciali". (Cass. n. 5414 del 2.6.1998). Si tratta, come è evidente dal testo della norma, di una riserva assoluta (e non relativa) di legge, con la inevitabile conseguenza dell'impossibilità di estendere le disposizioni di cui alla legge 638 del 1983 art.5 comma 14, e dei decreti ministeriali emanati sulla base del comma 13, sia pure ai soli fini di una sanzione disciplinare ordinaria, oltre l'ipotesi della malattia in essa prevista. Nel caso di specie, non è neppure stata dedotta dalla CO LI PA la esistenza di una clausola contrattuale di contenuto analogo. Non è, fra l'altro, applicabile al caso di specie il principio affermato in alcune decisioni di questa Corte secondo il quale non costituisce deroga "in peius" la disposizione del contratto collettivo, la quale, obbligando il lavoratore assente per malattia a trovarsi in determinate fasce orarie nel domicilio comunicato all'azienda gli imponga altresi di dare preventiva comunicazione al datore di lavoro, qualora egli debba lasciare il domicilio e non possa osservare tali fasce per eventuali e comprovate necessità di assentarsi per visite, prestazioni o accertamenti specialistici o altri giustificati motivi.
Infatti, in questo caso non si tratta di regolare meglio, sulla base di principi generali di correttezza, comportamenti delle parti all'interno di una ipotesi già prevista dalla legge (malattia), ma di estendere l'obbligo della presenza nelle fasce di reperibilità ad una ipotesi esclusa dalla legge (infortunio), sia pure ai soli fini disciplinari, in una materia la cui disciplina è riservata secondo la Costituzione soltanto alla legge.
Come già osservato nella decisione di questa Corte, già richiamata, i due regimi dei controlli di malattia e di infortunio appaiono nettamente distinti e tra loro antitetici, non soltanto per le diversità di procedura, ma anche perché ispirate a interesse pubblico di differente valore.
Nel caso di specie non può nemmeno farsi applicazione dell'art.5 della legge 300 del 20 maggio 1970.
Il richiamo a tale disposizione sarebbe infatti comunque fuor di luogo, perché la norma stabilisce che "il controllo delle assenze per infermità (per malattia o per infortunio del lavoratore dipendente) può essere effettuato soltanto attraverso i servizi ispettivi degli istituti previdenziali competenti" ma non fissa assolutamente un obbligo di reperibilità a carico del lavoratore infortunato.
In base all'art. 5 della legge 300 del 1970, il datore di lavoro può richiedere all'INAIL - Istituto assicuratore competente - la verifica dello stato di infermità, ma nell'accertamento relativo l'Istituto dovrà conformarsi ai limiti tracciati dalla norma regolatrice. Dopo la riforma sanitaria del 1978, spetta parimenti al datore di lavoro il diritto di attivarsi per chiedere la verifica dello stato di infermità del dipendente, quale effettiva conseguenza dell'infortunio sul lavoro, attraverso l'accertamento sanitario predisposto dalla USL in base alle sue competenze medico-legali (art.14 lettera q) della legge 23 dicembre 1978 n. 833).
Ciò non significa, tuttavia, automatica estensione della normativa riguardante le fasce orarie di reperibilità, che del resto non è contenuta nella legge 833 del 1978, ma nella legge 638 del 1983, volta a regolamentare la sola assenza derivante da malattia ordinaria.
Infatti, tale normativa incide sui diritti primari del cittadino, non tanto sulla sua libertà di movimento nel territorio dello Stato (cfr. Corte Cost. 943 del 28 luglio 1988 e n. 23 del 1975), ma specificamente sul divieto di accertamenti sanitari non previsti dalla legge (art.14 comma terzo della Costituzione) e non può essere applicata al di fuori dei casi espressamente previsti dalle leggi speciali.
In altre parole, l'accertamento sullo stato di inabilità conseguente ad infortunio sul lavoro non può che mantenere tutte le peculiarità tipiche del procedimento nel quale esso si inserisce, con esclusione di qualsiasi sovrapponibilitaquote con quello vigente per la infermità conseguente a malattia ordinaria, essendo essenzialmente rivolto alla verifica dello stato di inabilità temporanea assoluta o relativa, senza alcun riguardo alle modalità operative impiegate (accertamento domiciliare o successiva verifica ambulatoriale). Modalità operative che invece per la malattia ordinaria ai sensi dell'art. 6 comma 14 del più volte citato Decreto Legge 463 del 1983 hanno autonoma e specifica rilevanza, con decadenza dal diritto a qualsiasi trattamento economico nel caso di assenza ingiustificata alla seconda visita di controllo (Corte Cost. n. 78 del 26 gennaio 1978) a prescindere dal riscontro obiettivo delle condizioni patologiche del dipendente.
Le considerazioni che precedono consentono di concludere che il Tribunale non avrebbe potuto comunque scendere all'esame del motivo addotto dalla EI a giustificazione della assenza dal domicilio. Il ricorso incidentale della CO LI PA deve pertanto essere rigettato.
Deve essere rigettato anche il ricorso principale della EI, con la quale la stessa denuncia - con l'unico motivo - violazione e falsa applicazione degli articoli 91 e 92 codice di procedura civile in relazione all'art. 360 n.3 codice di procedura civile e omessa motivazione, in relazione all'art.360 n.5 codice di procedura civile, censurando la sentenza del Tribunale nella parte in cui ha disposto per giusti motivi la compensazione delle spese del giudizio, senza specificare le ragioni della disposta compensazione. Costituisce infatti principio consolidato nella giurisprudenza di questa Suprema Corte, quello secondo il quale la decisione del giudice di merito di compensare , in tutto o in parte, le spese di lite, essendo l'espressione di un potere discrezionale attribuito dalla legge, è incensurabile in sede di legittimità, a meno che essa non sia accompagnata dalla indicazione di ragioni palesemente illogiche, tali da inficiare, stante la loro inconsostenza, lo stesso processo formativo della volontà decisionale espressa sul punto (Cass. S.U. 9597 del 15 gennaio 1994).La valutazione della opportunità di compensare le spese, sia nell'ipotesì di soccombenza reciproca, sia in quella della ricorrenza di giusti motivi, rientra nei poteri discrezionali del giudice del merito, e non richiede specifica motivazione (Cass. 14 marzo 1995 n. 2949). Ricorrono giusti motivi per disporre la compensazione delle spese di questo giudizio di cassazione.

P.Q.M.

la Corte riunisce i ricorsi e li rigetta entrambi.
Compensa le spese di questo giudizio di cassazione.
Così deciso in Roma, il 2 giugno 1998
Depositato in Cancelleria il 20 febbraio 1999.