Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. CAMPANATO Graziana - Presidente - del 12/05/2006
Dott. ROMIS Vincenzo - Consigliere - SENTENZA
Dott. COLOMBO Gherardo - Consigliere - N. 789
Dott. FOTI Giacomo - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. PICCIALLI Patrizia - Consigliere - N. 005639/2006
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
IA AT LE RT, N. il 30/04/1972;
avverso ORDINANZA del 07/12/2005 del TRIBUNALE LIBERTÀ di BARI;

sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. CAMPANATO GRAZIANA;

lette le conclusioni del P.G. Dott. IANNELLI Mario che ha deciso per il rigetto del ricorso;

udito il difensore Avv. Antonacci in sostituzione dell'Avv. Ciani Alessandra che chiede l'accoglimento del ricorso.
OSSERVA
IA AT LE RT, indiziato di partecipazione ad una associazione finalizzata al traffico internazionale di cocaina prodotta in Colombia e distribuita in Europa dove veniva sbarcata in Olanda, Inghilterra, Spagna, Albania, subiva la misura della custodia in carcere disposta con ordinanza del G.I.P. del Tribunale di Bari in data 10 novembre 2005 avverso la quale il RI proponeva istanza di riesame, che veniva rigettata con ordinanza del tribunale di Bari in data 7 dicembre 2005. Con ricorso per cassazione il predetto indagato deduce violazione dell'art 27 c.p.p. esponendo che il procedimento penale era stato dapprima instaurato dal P.M. presso il Tribunale di Lecce, il cui G.I.P. aveva emesso una prima ordinanza cautelare, eseguita in data 17.10.01;
che, pronunciata incompetenza per territorio in data 17.11.03, gli atti venivano trasmessi alla Procura della Repubblica presso il tribunale di Bari che li restituiva a Lecce;

che, risolto dalla Corte di Cassazione il conflitto negativo di competenza, questa restava radicata a Bari;

che la seconda ordinanza cautelare faceva decorrere il termine dal 25.10 05, all'atto dell'ingresso dell'indagato alla frontiera di Fiumicino senza tenere conto che vi era stata una detersione negli USA per la stessa causa e che il termine di 20 giorni entro i quali poteva essere emessa la seconda ordinanza cautelare dovevano decorrere dalla data della dichiarazione di incompetenza da parte del G.I.P. di Lecce risalente a 17.11.03, o al più dalla data di trasmissione degli atti, termine spirato in ogni caso il 6.1.04. Con il secondo motivo il ricorrente eccepisce che essendo la seconda ordinanza stata emessa dopo il termine di 20 giorni andava rinnovato l'interrogatorio e che detto vizio incide sulla legittimità stessa della misura, per cui il tribunale del riesame aveva errato ritenendo che la questione non fosse deducibile in sede di riesame.
Con il terzo motivo chiede la dichiarazione di perdita di efficacia della misura per mancata trasmissione degli atti ed in particolare dell'interrogatorio deducendo l'errore in cui era incorso il tribunale nel ritenere non necessaria detta trasmissione. Sottolineava che tra gli atti vi era anche la necessità di trasmissione delle intercettazioni telefoniche complete di decreti autorizzativi che la difesa aveva diritto di esaminare ai fini di controllare la legittimità delle stesse e la documentazione relativa alla procedura di estradizione al fine di verificare l'inefficacia della misura.
Con il quarto motivo sostiene che nel caso in cui il procedimento sia rinviato ad altro giudice i termini di durata della custodia decorrono dalla data della decisione che dispone il rinvio, ma ai fini della durata massima di fase vanno computati anche i periodi di custodia cautelare subiti nella stessa fase. Precisa che la sua detenzione è iniziata negli Istituti Penitenziari di New York e di Huston ed è continuata senza soluzione presso la Casa Circondariale di Roma ove aveva fatto ingresso il 25.10.2005 e che in forza della declaratoria di illegittimità costituzionale dell'art. 722 c.p.p. nella parte in cui non prevede che la custodia subita all'estero in conseguenza di una domanda di estradizione presentata dallo stato italiano sia conteggiata ai fini della durata dei termini di fase, la posizione del soggetto all'estero in stato di custodia cautelare all'estero è stata equiparata a quella del soggetto in stato di custodia in Italia;

che la Corte Costituzionale ha anche dichiarato l'illegittimità dell'art. 297 c.p.p., comma 3, nella parte in cui non si applica anche a fatti diversi non connessi quando risulti che gli elementi per emetter nuova ordinanza erano già desumibili dagli atti al momento dell'emissione della precedente ordinanza;
che- dunque - sulla scorta delle predette argomentazioni il limite del doppio termine di fase afferisce al canone di proporzionalità espresso dall'art. 275 c.p.p., comma ed alla funzione perseguita dall'art.304 c.p.p., comma 6 che individua il limite estremo, oltre il quale si viola il criterio della proporzionalità e della tollerabilità del sistema. Pertanto- sostiene il ricorrente- essendo scaduto alla data del 17.11 04 il doppio termine della custodia, opera il principio della automaticità della scarcerazione "ora per allora", in forza della quale si deve provvedere all'immediata scarcerazione.
Con il quinto motivo richiama la sentenza 7-22 luglio 2005, n. 299 con la quale è stata dichiarata la illegittimità dell'art. 303 c.p.p., comma 2 nella parte in cui non consente che ai fini del termine massimo di custodia cautelare previsti dall'art. 304 c.p.p., comma vadano computati tutti i periodi di custodia preventiva subiti in fasi o gradi diversi dal grado in cui il procedimento è regredito.
Con il sesto motivo assume che i termini di fase erano spirati ancor prima che intervenisse l'ordinanza di incompetenza territoriale in seguito al provvedimento di arresto provvisorio notificatogli presso l'Istituto Penitenziario di New York. Il P.G. ha concluso chiedendoli rigetto del ricorso. Nessuna delle eccezioni riproposte in questa sede è meritevole di accoglimento.
In ordine alla violazione dell'art. 27 c.p.p. si osserva che il termine di 20 giorni costituisce il limite temporale dell'efficacia della misura cautelare disposta dal giudice incompetente, ma il suo decorso non comporta alcuna preclusione al potere-dovere del giudice competente ad emettere successivamente un nuovo provvedimento che costituisce un autonomo titolo di detenzione rispetto a quello caducato e che è basato su una nuova valutazione degli stessi elementi, suscettibile di verifica in sede di riesame.
Il ricorrente si trova allo stato detenuto in forza dell'ordinanza custodiale del G.I.P. di Bari, riconosciuto territorialmente competente in seguito al conflitto di competenza.
Sulla legittimità della suddetta ordinanza nessuna incidenza può esplicare la vicenda caducatoria del provvedimento del G.I.P. di Lecce, territorialmente incompetente.
Sul secondo motivo con cui si eccepisce la violazione dell'art.302 c.p.p. e dunque l'estinzione della custodia cautelare per omesso interrogatorio dell'indagato, si osserva che la questione non è deducibile in sede di riesame in quanto non incide sulla legittimità del provvedimento cautelare, bensì sulla sua efficacia, il che costituisce motivo per chiedere la scarcerazione per causa sopravvenuta al giudice procedente il quale dovrà provvedere con ordinanza soggetta ad appello ai sensi dell'art.310 c.p.p. (Cass. Pen. Sezioni Unite, 5 luglio 1995, n. 26
Galletto).
In ordine al terzo motivo con cui si lamenta la violazione dell'art. 309 c.p.p., commi 5 e 10, è vero che in tema di atti che debbono essere inoltrati al tribunale del riesame nel termine di cinque giorni dalla richiesta sono da ricomprendere anche quelli contenenti elementi sopravvenuti favorevoli all'indagato, tuttavia tale obbligo sussiste ed è sanzionabile con la perdita di efficacia della misura solo se si tratta di elementi discolpanti o scagionanti di natura oggettiva o che comunque siano di qualche giovamento alla difesa, per cui non possono essere sottratti al vaglio del giudice chiamato ad effettuare un controllo sul merito e sulla legittimità del provvedimento cautelare. L'obbligo suddetto non deve, invece, essere osservato quando gli elementi sopravvenuti estraibili dall'atto non trasmesso sono semplicemente espressivi o rappresentativi di posizioni difensive risolventesi nella mera negazione degli assunti accusatori o nella prospettazione di tesi alternative (Cass. Pen. Sez. 2^, 28 ottobre 1997, n. 5756; Sez. 4^, 22 gennaio 1997, n. 155). L'interrogatorio di garanzia può e deve essere trasmesso quando abbia un contenuto che, andando al di là della pura contestazione dell'accusa, si presti ad una effettiva e concreta valorizzazione ai fini difensivi;
condizione questa che deve essere specificamente indicata al tribunale del riesame dall'interessato, il quale deduca la rilevanza delle sue dichiarazioni.
In questa direzione si è espressa la più accreditata giurisprudenza di legittimità che va seguita anche in questo caso (Cass. Pen. Sez. 4^, 16 giugno 1999, n. 2257). Invero l'ordinanza con cui il G.I.P. di Lecce ha declinato la propria competenza è un atto di natura processuale, di nessuna rilevanza probatoria ai fini dell'adozione da parte del G.I.P. di Bari dell'autonoma misura cautelare in merito alla legittimità della quale non avrebbe potuto esplicare alcun riverbero, tanto che il ricorrente a sua volta non è stato in grado di indicarne uno di specifico. Quanto alle richieste di intercettazioni telefoniche con i relativi decreti autorizzativi, essi sarebbero stati necessari per il controllo da parte del giudice se il richiedente il riesame ne avesse dedotto la non utilizzabilità, ma l'istante non ha formulato alcuna eccezione di questo tipo, ne' lo ha fatto in seguito, omettendo di indicare alcun tipo di vizio che li inficerebbero. Analogamente può dirsi quanto alla documentazione relativa alla procedura di estradizione, i cui atti non interferiscono sulla legittimità del titolo cautelare, trattandosi di un procedimento autonomo. In ordine ad altri atti, come l'interrogatorio del 30.1.02 reso negli Stati Uniti e le intercettazioni telefoniche richiamate alle lettere l, m, o, p, q della nota 3.12.05, il tribunale del riesame ammette che essi possono annoverarsi tra quelli posti a fondamento della misura cautelare, ma ciò non comporta l'automatica perdita dell'efficacia della misura dal momento che il loro contenuto è integralmente ricostruibile sulla base di quanto trasmesso, in quanto non è la trasmissione materiale degli atti ad assolvere alla ratio della legge, bensì la conoscenza del loro contenuto che deve essere messo a disposizione della difesa (Cass. Pen. Sez. 1^, 7 aprile 1998, n. 2047). In particolare si sottolinea che alle pagg. 31 e 32 della richiesta cautelare è riportato integralmente l'interrogatorio del Traina reso negli Stati Uniti e che vi è tutta la documentazione relativa agli esiti dell'accertamento effettuato dai R.O.S. alla stazione Termini di Roma, i fotogrammi dell'indagato alla stazione ferroviaria di Bari, i controlli alla frontiera con l'Albania, le foto trasmesse dall'autorità tedesche, le trascrizione delle intercettazioni telefoniche di cui alle lettere l, m, o, atti sui quali si fonda l'ordinanza custodiate di cui il ricorrente non contesta l'omessa trasmissione.
I motivi quarto, quinto e sesto con cui è stata eccepita l'estinzione della misura per il decorso dei termini di custodia non possono essere presi in considerazione perché non deducibili in sede di riesame, in cui il tema è circoscritto alla valutazione della sussistenza dei requisiti di legittimità per l'emissione del provvedimento cautelare.
Le condizioni di successiva inefficacia tra le quali è compresa la scadenza dei termini di custodia, rientra invece nella competenza del giudice per le indagini preliminari, come si è detto innanzi, davanti al quale queste questioni possono essere poste ed il cui provvedimento è soggetto ad eventuale impugnazione ex art. 310 c.p.p. Ciò premesso, il ricorso va rigettato con la conseguente condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali. Copia del presente provvedimento va comunicato al Direttore dell'Istituto Penitenziario ove il RI AT si trova ristretto per quanto di competenza.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.
La Corte dispone che copia del presente provvedimento sia trasmesso al Direttore dell'Istituto Penitenziario di competenza perché provveda a quanto stabilito dalla L. 8 agosto 1995, n. 332, art. 23, comma 1 bis. Così deciso in Roma, il 12 maggio 2006
Depositato in Cancelleria il 22 giugno 2006