Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. Michele LUGARO - Presidente -
Dott. Francesco CRISTARELLA ORESTANO - Consigliere -
Dott. Alfredo MENSITIERI - Rel. Consigliere -
Dott. Enrico SPAGNA MUSSO - Consigliere -
Dott. Carlo CIOFFI - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
LE TO, CI IO, CI FA, CI UI, elettivamente domiciliati in ROMA, V.LE C. SABATINI 150 VILLINO B 5/1, presso lo studio dell'avvocato CEPPARULO IO, difesi dall'avvocato MICHELE BOCCIA, giusta delega in atti;

- ricorrenti -

contro
DEL GIUDICE VINCENZA NUNZIATA, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA PARIGI 11, presso lo studio dell'avvocato ALLOCCA DANIELE, difesa dall'avvocato CESARE SOPRANO in sostituzione dell'avvocato Albo Ambrosio per procura Speciale del notaio dott. Luisa Ragosta Ciccarelli in Ottaviano, del 14-05-98 Rep. N^ 76110;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 565/96 della Corte d'Appello di NAPOLI, depositata l'11/03/96;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 29/10/98 dal Consigliere Dott. Alfredo MENSITIERI;

udito l'Avvocato Michele BOCCIA, difensore di ricorrenti che ha chiesto l'accoglimento del ricorso;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Aurelio GOLIA che ha concluso per il rigetto del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con atto notificato il 28 novembre 1986 EN Del DI conveniva in giudizio, dinanzi al Tribunale di Napoli, IT AL, FF, IO e LU IA esponendo:
che era proprietaria in Ottaviano, alla Via Vicinale Tre Case, di un appezzamento di terreno sul quale aveva costruito un fabbricato e, ancor prima, a confine con il terreno dei convenuti, un muro di pietre di tufo e cemento oltre il quale esistevano ancora, per tutta la sua lunghezza, circa dieci centimetri di terreno di sua proprietà;
che di recente i AL-IA avevano edificato un fabbricato di vari piani, senza licenza, senza il rispetto dell'indice planovolumetrico e delle distanze dal manufatto di essa attrice, nonché poggiandone le fondazioni al di sopra della base del predetto muro di recinzione, provocando in esso lesioni e dissesto statico. Chiedeva pertanto la Del DI la condanna delle controparti:
1) all'abbattimento ed arretramento del loro fabbricato alla distanza legale, con chiusura delle vedute aperte a distanza non consentita;

2) al risarcimento del danno, da liquidarsi in separato giudizio, per il mancato rispetto dell'indice planovolumetrico;

3) all'abbattimento e ricostruzione del muro di essa attrice o per lo meno al suo rafforzamento;

4) al risarcimento del danno, da liquidarsi anch'esso in separata sede in relazione alla violazione delle distanze e alle lesioni arrecate al muro di recinzione.
Il tutto con vittoria di spese e con sentenza munita di clausola.
Costituitisi, i convenuti contestavano le pretese avversarie assumendo che il fabbricato di controparte era stato costruito successivamente al proprio, tal che, per il principio della prevenzione, era l'attrice tenuta al rispetto delle distanze. Spiegavano pertanto riconvenzionale intesa alla demolizione e all'arretramento dell'edificio della Del DI, nonché al risarcimento del danno da liquidarsi in separato giudizio. Sostenevano poi che, avendo essi convenuti e i loro danti causa posseduto pacificamente e continuativamente per decenni il terreno a confine con l'attrice, quand'anche fosse esistita in tale zona la striscia di cm 10 di cui alla pretesa avversaria, la stessa sarebbe stata usucapita e che il dissesto del muro era ascrivibile unicamente alla controparte, che aveva realizzato il relativo scavo senza la minima perizia.
Espletata CTU il Tribunale, con sentenza 17.11.92-18.1.93 condannava i AL-IA all'arretramento delle fabbriche insistenti sul proprio fondo, nell'attuale sagoma ed altezza, sino a raggiungere, in ciascun punto, la distanza di m. 13,50 dalla costruzione dell'attrice, nonché alla realizzazione di una paratia con micropali sul proprio fondo, come determinato dal ctu, per l'adeguamento statico del muro di contenimento in discussione. Rigettava nel resto la domanda principale e quella riconvenzionale condannando i convenuti alle spese di lite. Proposto gravame dai AL-IA la Corte d'appello di Napoli, con sentenza 15.11.95-11.3.96, rigettava l'impugnazione condannando gli appellanti alle maggiori spese del grado. Avverso tale decisione hanno proposto ricorso per cassazione gli stessi AL-IA sulla base di tre motivi.
Resiste con controricorso EN Del DI.
Entrambe le parti hanno presentato memorie.
MOTIVI DELIA DECISIONE
Con il primo motivo di ricorso si denunzia, in riferimento all'art. 360 n.ri 3 e 5 c.p.c., violazione e falsa applicazione degli artt. 873, 875, 877 c.c., 17, comma primo, lettera c, legge 6 agosto 1967 n. 765 e dell'art. 9 D.M. 2 aprile 1968 n. 1444, nonché omessa,
insufficiente e contraddittoria motivazione su punti decisivi. a) Rilevano i ricorrenti che la Corte partenopea, nel reputare corretta la condanna dei convenuti, pronunciata dal primo giudice, ad arretrare le loro fabbriche sino a raggiungere in ogni punto la distanza di m. 13,5 dalla costruzione dell'attrice, non aveva tenuto conto della decisiva circostanza che la costruzione della predetta, per la parte ritenuta realizzata antecedentemente a quella dei convenuti medesimi, era una costruzione ad uso artigianale per la quale non trovava applicazione la citata norma di cui all'art. 17 della legge urbanistica, riguardante solo l'edificazione a scopo residenziale, bensì il disposto di cui all'art. 873 c.c., che nei comuni sprovvisti di strumenti urbanistici continua ad operare per le costruzioni ad usi produttivi.
Per la costruzione al pianoterra e per quella al primo piano, trattandosi per l'appunto di fabbricato ad uso artigianale, la Del DI non era quindi tenuta all'osservanza delle limitazioni previste dal menzionato art. 17 (e di fatto non le aveva osservate, costruendo il suo fabbricato alla distanza di m. 2,35 dal confine) e non poteva pretenderne l'osservanza da parte dei convenuti. Per detta costruzione la medesima era dunque tenuta ad osservare la norma civilistica e solo di questa poteva pretendere l'osservanza da parte dei AL-IA (che di fatto l'avevano osservata, arretrandosi dal confine di oltre m. 1,50, non potendo, per l'appunto, il principio della prevenzione dall'attrice invocato che operare nei limiti dell'art. 873 c.c.. Pertanto, trovando, tale principio applicazione (nei limiti di cui al citato art. 17) soltanto quando si fronteggiano costruzioni a scopo residenziale, e quindi, nel caso in esame, tra la costruzione del secondo piano della Del DI ed il fabbricato dei convenuti (attuali ricorrenti), contrariamente a quanto ritenuto dai giudici del merito risultava, necessario stabilire se fosse stata l'attrice di prime cure a costruire per prima il suo secondo piano, ovvero i convenuti il loro fabbricato. Ma sul punto specifico la disamina di quei giudici, messi fuori strada dalla mancata considerazione della natura artigianale del primo piano e del pianoterra del fabbricato della Del DI, era stata estremamente carente, tanto che essi avevano addirittura rigettato, ritenendola irrilevante, la richiesta prova per testi sul punto in questione.
b) Contestano altresì i ricorrenti la statuizione della Corte del merito nella parte in cui, stante il divieto di cui all'art. 9 comma 1 n. 2 del D.M. 2 aprile 1968 n. 1444, aveva loro negato, in alternativa all'arretramento, il diritto a costruire in appoggio o in aderenza alla costruzione della Del DI realizzata a distanza inferiore alla metà della sua altezza (diritto espressamente riconosciuto dagli artt. 875 e 877 c.c.). Osservano che tale statuizione è errata:
1) perché costituendo i limiti inderogabili di densità edilizia, di altezza, di distanza tra fabbricati, definiti dal D.M.

2.4.68 n. 1444- emanato ai sensi del comma 9 dell'art. 41 quinquies L. 17 agosto 1942 n. 1150, come modificato dalla L. 6 agosto 1967 n.765 - per espresso dettato normativo)direttive alle quali devono attenersi i Comuni nella formazione di nuovi strumenti urbanistici o nella revisione di quelli esistenti e non vincoli immediatamente precettivi, nei Comuni sprovvisti di tali strumenti la distanza legale minima tra fabbricati non è disciplinata dall'art. 9 del citato D.M., ma dal comma 1, lett. c., dell'art. 42 quinquies della L. anzidetta, che prevede che la distanza tra edifici vicini non può essere inferiore all'altezza di ciascun fronte dell'edificio da costruire (Cass. n. 1084/96);
2) perché, indipendentemente dalla operatività o meno della norma "de qua" per i proprietari frontisti, l'esistenza di vedute nel fabbricato del preveniente che realizzi la sua costruzione a distanza dal confine inferiore a quella prescritta, non può costituire impedimento alla costruzione in appoggio o in aderenza da parte del prevenuto, a meno che il diritto a tenere le vendute verso il fondo del vicino non sia consolidato in servitù di veduta a carico del fondo finitimo (Cass. n. 3959/88). Rilevano ancora che sicuramente illegittima era la condanna di essi AL-IA ed arretrare il loro fabbricato alla distanza di m. 13,5 dalla costruzione della Del DI per la parte posteriore (il lato lontano dalla via pubblica) che, come accertato dal ctu, era costituita solo dal pianoterra adibito a deposito, aveva una altezza minore di quattro metri ed era posta a circa otto metri di distanza dalle aliene fabbriche, e per la quale era quindi da escludere la violazione della norma invocata trovandosi da queste ultime ad una distanza inferiore alla sua altezza.
Le censure non hanno pregio.
Quanto alla doglianza sub a), la stessa si appalesa addirittura inammissibile posto che la questione sulla natura artigianale delle costruzioni al piano-terra e al primo piano della Del DI per le quali non troverebbe applicazione l'art. 17 della legge urbanistica, riguardante solo l'edificazione a scopo residenziale, bensì il disposto di cui all'art. 873 c.c., che nei comuni sprovvisti di strumenti urbanistici continua ad operare per le costruzioni ad uso produttivo, e la connessa questione della applicabilità del principio della prevenzione nei limiti della suindicata normativa civilistica anche nei casi, come quello di specie, in cui si fronteggino una costruzione ad uso produttivo ed una costruzione ad uso residenziale, al fine di evitare "intollerabili" disparità tra proprietari confinanti, sono state per la prima volta prospettate in questa sede di legittimità, senza che esse abbiano formato oggetto di gravame con l'atto di appello o abbiano costituito tema di indagine nelle pregresse fasi di merito.
Quanto alla censura sub b), premesso che l'art. 17 della legge 6 agosto 1967 n. 765 (c.d. legge ponte), che ha introdotto l'art. 41 quinquies L. 17 agosto 1942 n. 1150, nella parte in cui stabilisce che la distanza tra edifici vicini non può essere inferiore all'altezza di ciascun fronte degli edifici da costruire, ha natura di norma integrativa dell'art. 873 c.c. con la conseguenza che debbono trovare applicazione tutte le regole e i principi che il codice pone per disciplinare la distanza nelle costruzioni fra fondi finitimi, fra i quali quello della prevenzione, che impedisce a chi edifica successivamente, e non può o non vuole costruire in appoggio o in aderenza, di creare un distacco inferiore a quello corrispondente all'altezza del proprio fabbricato sul lato fronteggiante la proprietà del confinante (Cass. n. 5472/91), ha osservato la Corte napoletana che la legge, in questa prospettiva, sebbene debba intendersi nel senso della sua idoneità a prescrivere anche l'osservanza di una distanza dal confine in misura pari alla metà di tale distacco, rileva in questa sua portata precettiva con esclusivo riguardo alla ipotesi in cui, essendo chiesta la comunione forzosa del muro che non è sul confine, si debba stabilire se ricorrono le relative condizioni di distanza, ma non incide, di conseguenza, sull'esercizio del diritto di prevenzione a norma dell'art. 875 c.c.. Tal che il preveniente conserva il potere, a norma del richiamato articolo, di costruire anche sul confine imponendo al costruttore prevenuto, il quale non possa o non voglia chiedere la comunione forzosa del muro che non è sul confine, di osservare il distacco minimo dall'edificio del primo, anche se questo disti dal confine meno della metà di tale distacco, ne' in alternativa alla comunione forzosa egli può esigere dal preveniente la demolizione di quella parte del fabbricato che si trovi ad una distanza dal confine minore della metà del distacco obbligatorio fra edifici (Cass. n. 6101/93). Ha considerato inoltre il giudice del gravame di merito, anche al fine di dar risposta alle osservazioni dei AL-IA circa l'impossibilità di fatto, a causa del dislivello tra i fondi, di costruire in aderenza, che essendo pacifica la priorità della costruzione della Del DI almeno sino all'altezza di m. 5,60, e presentando la facciata fronteggiante il fondo AL ampie vedute, gli attuali ricorrenti non avrebbero giammai potuto costruire in aderenza al fabbricato della controparte.
Infatti il D.M. 2 aprile 1968 - richiamato dagli stessi AL IA - emanato in base all'art. 41 quinquies della legge urbanistica 17 agosto 1942 n. 1150, nel testo modificato dall'art. 17
della "legge ponte", con lo stabilire all'art. 9, comma 1 n. 2 il distacco minimo di m. 10 tra fabbricati con pareti finestrate, vincolava non solo i Comuni tenuti ad adeguarsi a tale norma nell'approvazione dei nuovi strumenti urbanistici o nella revisione di quelli esistenti, ma era immediatamente operante nei confronti dei proprietari frontistanti (Cass. n. 5702/94). A nulla rilevava, secondo quel giudice, come esattamente affermato dallo stesso Tribunale, l'eventualità che il secondo piano dell'edificio Del DI fosse stato realizzato successivamente alla costruzione del fabbricato AL-IA. Quest'ultimo, infatti, doveva, comunque, essere edificato in modo da rispettare una distanza, pari almeno alla sua altezza, da quello preesistente e frontistante di altezza inferiore;
e poiché l'altezza del fabbricato degli attuali ricorrenti risultava essere, dai grafici predisposti in scala dal CTU, di m. 13,5, mentre la distanza dal fabbricato della Del DI risultava compresa tra i 5 e i 7 metri circa, conforme a legge era la pronuncia del primo giudice di condanna dei AL- IA all'arretramento del loro fabbricato sino a raggiungere la distanza di m. 13,5 dalla costruzione dell'attuale resistente. Ebbene, come ognun vede, tali considerazioni, condotte nell'ambito della corretta applicazione della stessa normativa invocata dai ricorrenti, costituiscono apprezzamento di fatto sulla ricorrenza, nel caso di specie, dei presupposti di legittimità dello statuito arretramento del fabbricato dei AL-IA rispetto a quella della Del DI nella misura indicata dai giudici del merito, apprezzamento che appare sorretto da motivazione congrua e non contraddittoria, immune da vizi logici e come tale insindacabile nella attuale sede.
Con il secondo mezzo si deduce, con riferimento all'art. 360 n.5 c.p.c., omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione su punti decisivi.
Denunciano i ricorrenti la palese contraddittorietà e inconciliabilità tra la statuizione relativa alla realizzazione di una paratia con micropali e quella relativa all'arretramento del fabbricato, essendo di tutta evidenza che l'esecuzione dell'ordine di arretramento del fabbricato AL-IA a mt. 13,5 di distanza dal fabbricato dell'attrice, eliminava il lamentato sovraccarico e rendeva perciò inutile la realizzazione della paratia. La doglianza è inammissibile, posto che la "palese contraddittorietà e inconciliabilità" delle due statuizioni è stata per la prima volta prospettata in questa sede di legittimità, giacché con l'atto d'appello gli attuali ricorrenti si erano limitati a censurare, come "del tutto sorprendente" la pronuncia del primo giudice in ordine al consolidamento (posto a loro carico) del muro di contenimento del terrapieno, nonostante fosse stata proprio la Del DI, al fine di rendere pianeggiante il proprio fondo, ad eseguire scavi, creando il dislivello tra i due appezzamenti di terreno ma omettendo, al contempo, di costruire una protezione adeguata alla nuova situazione da lei stessa creata. Doglianza comunque disattesa dalla Corte territoriale sul rilievo che il CTU aveva accertato, con valutazione non meritevole di censura, che il muro di contenimento, realizzato dalla Del DI, tenendo conto del successivo innalzamento del livello sicuramente operato dai AL-IA al proprio fondo per permettere un secondo accesso alla proprietà, era al limite di resistenza, risultando molto vicino ad 1 il coefficiente di ribaltamento (pari a 0.94). Di modo che, essendo stato il terrapieno sottoposto ad un sovraccarico derivante dalla illegittima costruzione degli attuali ricorrenti che induceva tensione nel parametro murario, con una diminuzione del coefficiente di sicurezza di circa il 10%, doveva ritenersi acclarata la responsabilità dei AL-IA per la sopravvenuta riduzione di resistenza del muro.
Con il terzo motivo si denunzia, infine, in riferimento all'art. 360 n.ri 3 e 5 cpc, violazione e falsa applicazione degli artt. 115 e 116 c.p.c., nonché omessa e insufficiente motivazione su un punto decisivo della controversia.
Lamentano i ricorrenti che il giudice del gravame, come già il primo giudice, non abbia ammesso la richiesta prova testimoniale tendente a dimostrare la circostanza che la Del DI aveva realizzato il suo secondo piano successivamente alla realizzazione del loro fabbricato.
Anche tale ultima doglianza non si sottrae alla sorte delle precedenti.
Invero, a parte la considerazione che essa si incentra ancora una volta sulla questione della natura artigianale o residenziale delle costruzioni confinanti e delle sue conseguenti implicazioni, questione di cui si è evidenziata l'inammissibilità in questa sede in occasione della disamina del primo motivo di ricorso, va osservato che la irrilevanza della circostanza che i AL-IA intendevano provare per testi è stata insindacabilmente affermata con motivazione del tutto adeguata ed esente da vizi logici dal giudice del gravame di merito, in conformità alla statuizione espressa dal primo giudice.
Alla stregua delle svolte argomentazioni il proposto ricorso va respinto nella sua integralità con la condanna dei ricorrenti, in solido, alle spese di questo giudizio, liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

La Corte, rigetta il ricorso e condanna il ricorrenti, in solido, al pagamento, in favore di EN del DI, delle spese del presente giudizio, che liquida in L. 227.600 oltre a L.

4.000.000 per onorari.
Così deciso in Roma, il 29 ottobre 1998.
Depositato in Cancelleria il 13 aprile 1999