Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. ANGELO GRIECO - Presidente -
Dott. ALESSANDRO CRISCUOLO - Consigliere -
Dott. UGO RICCARDO PANEBIANCO - Consigliere -
Dott. DONATO PLENTEDA - Consigliere -
Dott. PAOLO GIULIANI - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

SENTENZA
sul ricorso proposto da SS CO, elettivamente domiciliato in Roma, presso la cancelleria della Corte di Cassazione, rappresentato e difeso dall'Avv. Ugo Pagliuca del foro di NO in forza di procura speciale a margine del ricorso nonché in calce allo stesso

- ricorrente -

contro
LI RB
- intimata -
avverso l'ordinanza del Tribunale di NO in data 28.9.1999, pronunciata nel procedimento iscritto al N. 371/96 del R.G.. Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 20.11.2001 dal Consigliere Dott. Paolo Giuliani.
Udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Libertino Alberto Russo, il quale ha concluso per la declaratoria di inammissibilità del ricorso.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Nell'ambito della procedura esecutiva immobiliare intrapresa da LI RO nei confronti di SS UC, quest'ultimo ed il suo difensore, l'Avv. Ugo Pagliuca, in data 21.7.1999 e 21.9.1999 rispettivamente, proponevano separate istanze di ricusazione nei confronti del giudice dell'esecuzione presso il Tribunale di NO dott. Liberati, deducendo l'inimicizia dello stesso nei loro riguardi.
Detto Tribunale, con ordinanza del 28.9.1999, rigettava siffatte istanze e condannava ciascuno degli istanti al pagamento della pena pecuniaria di lire 10.000, assumendo che:
a) i comportamenti denunziati dai ricusanti si riferissero a provvedimenti giurisdizionali contro i quali le parti avrebbero potuto esperire i rimedi processuali previsti dall'ordinamento, onde tali provvedimenti non integravano i presupposti richiesti dall'art.52 c.p.c., senza che dai medesimi emergesse alcun profilo di inimicizia ne' verso il UC ne' verso il suo difensore;

b) nella procedura esecutiva, il giudice dott. Liberati non avesse più assunto alcun provvedimento, da cui l'infondatezza altresì della doglianza circa la mancata sospensione di detto procedimento;

c) le istanze istruttorie fossero irrilevanti, riguardando queste ultime il merito della causa di opposizione all'esecuzione e non la prova dell'affermata inimicizia.
Avverso tale ordinanza, il UC propone ricorso per cassazione ai sensi dell'art. 111 della Costituzione, deducendo un solo motivo di gravame cui non resiste l'intimata RO.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Il ricorso è inammissibile.
Giova premettere come, indipendentemente dal riferimento del ricorrente alla "pronuncia alle spese, contenuta nel provvedimento adottato dal collegio della seconda sezione del tribunale di NO ... depositato il 28 sett. 1999 ...... l'impugnata ordinanza debba intendersi censurata in questa sede là dove, giusta quel che è dato di evincere da altro "passaggio" dello stesso ricorso allusivo alla "condanna alle spese ... di lire 10.000 per UC SS...", reca in realtà la condanna di quest'ultimo "al pagamento della pena pecuniaria di L. 10.000", non avendo invece detto giudice per nulla statuito circa le "spese" della procedura in argomento, che l'art.54, terzo comma, c.p.c. distingue del resto chiaramente dalla "pena pecuniaria" del pari applicabile con il provvedimento il quale dichiari inammissibile o rigetti la ricusazione.
Al riguardo, per quanto attiene innanzi tutto al tema più generale dell'impugnabilità dell'ordinanza sulla ricusazione medesima, espressamente esclusa dal disposto del secondo comma dell'art.53 c.p.c. ("La decisione è pronunciata con ordinanza non impugnabile...") che non è stato novellato dalla recente riforma del processo civile, si osserva come, nel settore penale, il codice di rito del 1930 avesse analogamente stabilito che le decisioni in materia di ricusazione assumessero la forma dell'ordinanza e fossero inoppugnabili (art. 190 c.p.p.), laddove, però, già a seguito delle modifiche apportate al medesimo codice dall'art. 1 della legge 18 giugno 1955, n. 117, dette ordinanze vennero assoggettate a ricorso per cassazione, onde siffatta disciplina ha trovato quindi conferma nell'art.41 del vigente codice di procedura penale, secondo il cui tenore, quando la dichiarazione di ricusazione sia ritenuta prima facie infondata, la corte o il tribunale la dichiara inammissibile con ordinanza avverso la quale è proponibile ricorso per cassazione (così il primo comma), mentre, sul merito della ricusazione, ovvero quando tale dichiarazione sia assistita da un fumus boni iuris, la corte o il tribunale decide a norma dell'art. 127 (così il terzo comma del richiamato art.41), ovvero, giusta la disposizione espressa di cui al settimo comma del medesimo art. 127, provvede con ordinanza comunicata o notificata ai soggetti indicati nel comma primo, che possono proporre ricorso per cassazione.
In materia civile, invece, la disciplina dettata al riguardo dal previgente codice di rito lasciava pochi dubbi interpretativi, essendo il processo di ricusazione strutturato come un vero e proprio procedimento giurisdizionale, destinato a concludersi con una sentenza, il più delle volte appellabile.
Con il codice del 1940, i caratteri dell'istituto mutarono radicalmente, prescrivendosi in particolare, per il provvedimento che decide sulla ricusazione, la forma dell'ordinanza non impugnabile. La dottrina, però, non si è mostrata incline a riconoscere al procedimento di ricusazione caratteristiche diverse da quelle attribuitegli nel previgente sistema, affermandosi con relativa uniformità che tale procedimento, nonostante il tenore letterale degli artt.53 e ss. c.p.c., rivestirebbe in ogni caso natura giurisdizionale, ancorché, poi, taluni autori lo riconducano nel quadro della giurisdizione volontaria, altri lo considerino una questione preliminare di merito, altri, ancora, tendano ad assimilarlo ad una questione attinente alla competenza. Peraltro, quanto alle conseguenze che dovrebbero discendere dal prospettato inquadramento nell'ambito giurisdizionale, non sono mancate oscillazioni a proposito dell'impugnabilità ex art. 111 Cost. dell'ordinanza che decide sull'istanza di ricusazione, una parte della dottrina negando siffatta impugnabilità. La giurisprudenza di questa Corte, all'opposto, dando ovviamente per scontata l'impossibilità di proporre altri rimedi dato il tenore del richiamato art.53, secondo comma, c.p.c., ha costantemente ritenuto non impugnabile l'ordinanza che decide sull'istanza di ricusazione, neppure ex art. 111 Cost.. Si è così affermato:
a) che il provvedimento de quo ha portata ordinatoria, non decisoria, rivestendo natura meramente strumentale ed essendo la sua funzione quella non già di tutelare direttamente un interesse della parte, che non può quindi venire definitivamente ed irrimediabilmente pregiudicato, ma solo quella di accertare ed, eventualmente, rimuovere un ostacolo alla capacità del giudice di esercitare concretamente il potere giurisdizionale, trattandosi in sostanza di una decisione che, in quanto tesa ad assicurare un interesse di ordine generale all'imparzialità e ad un corretto esercizio dell'attività giudiziaria ad opera del giudice-persona, si riflette unicamente sulla composizione dell'organo giudicante (Cass. 1761/81;
Cass. 4219/85; Cass. 461/86; Cass. 519/87; Cass. 4273/90; Cass. 7921/90; Cass. 2857/96; Cass. 2330/98; Cass. 4924/98);
b) che, non incidendo sull'organo-giudice, ne' sui criteri di precostituzione del medesimo, rilevanti in sede di tutela del principio del giudice naturale, la disposizione in esame non contrasta con l'art.25 Cost. e neppure con i principi di uguaglianza e di tutela del diritto di difesa sanciti dagli artt. 3 e 24 Cost. in riferimento alla regolamentazione prevista, per la stessa materia, dal codice di rito penale, tenuto conto dell'organica diversità della disciplina dell'istituto della ricusazione nei procedimenti civili e penali (Cass. 1761/81, cit.) e tenuto altresì conto del fatto che la normativa di rito penale non esprime un criterio generale dell'ordinamento ricollegabile alla Costituzione in punto di eguaglianza e di diritto di difesa, ma risponde alle particolari esigenze del processo penale appunto, non riscontrabili, in quanto tali, nel processo civile (Cass. 7921/90, cit.), laddove, del resto, le disposizioni contenute negli artt. 52 e 53 c.p.c. non escludono nè limitano le guarentigie relative all'imparzialità del giudice, divenendo l'eventuale vizio causato dall'incompatibilità del giudice ricusato rispetto alla lite motivo di nullità dell'attività spiegata dal giudice stesso e, quindi, di gravame della sentenza, restando in tal modo garantita la tutela processuale alla parte che abbia proposto istanza di ricusazione (Cass. 2176/93). Siffatto orientamento ha quindi trovato applicazione anche riguardo alla pronuncia di condanna alle spese e alla pena pecuniaria contenuta nel provvedimento che decide sull'istanza di ricusazione, essendosi in particolare ritenuto:
a) che la condanna alle spese è un provvedimento accessorio e dipendente, che, come tale, segue la sorte di quello principale, in base al principio della inscindibilità della pronuncia ai fini dell'impugnazione, laddove tale pronuncia non è conseguenza dell'instaurazione del contraddittorio, bensì costituisce applicazione dell'art.54 c.p.c. (Cass. 6102/79; Cass. 1031/81; Cass. 1017/82);
b) che il provvedimento con il quale, in caso di rigetto dell'istanza di ricusazione, il giudice condanna la parte o il difensore che l'ha proposta ad una pena pecuniaria a norma dell'art.54 c.p.c., non attiene all'oggetto del processo ma inerisce all'organizzazione di esso ed è emanato nell'esercizio di un potere disciplinare o repressivo che appartiene al giudice nei confronti della parte che ha violato il suo dovere di non intralciare l'organizzazione giudiziaria in un rapporto, quindi, che non riguarda la controparte del processo, ma che si istituisce esclusivamente tra il condannato e l'amministrazione dello Stato, onde il detto provvedimento, per il suo carattere ordinatorio o amministrativo, non è suscettibile di passare in giudicato, avendo soltanto efficacia di titolo esecutivo a favore dell'amministrazione stessa, ne e ricorribile per cassazione ex art. 111 Cost., la sua eventuale illegittimità potendo farsi valere in sede di esecuzione o riscossione coattiva, come previsto per i titoli esecutivi aventi carattere non giurisdizionale ma amministrativo (Cass. 187/83; Cass. 2330/98). Pur dandosi atto che, in un'occasione, peraltro, la giurisprudenza della Corte ha adombrato, con specifico (ed esclusivo) riferimento alla pronuncia di condanna alle spese contenuta nella decisione sull'istanza di ricusazione, un arresto alla regola della non impugnabilità ex art. 111 Cost., così affermando (non senza dissensi in dottrina circa la scissione operata tra pronuncia sulla ricusazione e pronuncia sulle spese, sul rilievo altresì della contraddizione esistente tra la tesi che pretende di attribuire al procedimento di ricusazione natura amministrativa ed il riconoscimento dell'impugnabilità - in sede giurisdizionale e non in sede di esecuzione o di riscossione coattiva - del provvedimento conclusivo) che la inammissibilità del ricorso avverso il provvedimento adottato in materia (siccome non incidente sui diritti soggettivi dei contendenti, essendo rivolto unicamente a garantire l'imparzialità del giudice) non esclude l'ammissibilità di tale ricorso ove diretto a censurare la pronuncia di condanna alle spese contenuta nel provvedimento stesso, dal momento che siffatta statuizione, conferendo alla pronuncia natura decisoria, legittima il soggetto passivo, non presidiato da altri mezzi di reazione contro il pregiudizio incombente, al ricorso per cassazione appunto, per scongiurare il consolidamento di una situazione patrimoniale non altrimenti rimuovibile (Cass. 5162/84), si deve tuttavia notare come l'indirizzo tradizionale, anche per quanto attiene alla non impugnabilità dell'ordinanza sulla ricusazione nella parte in cui reca la condanna della parte istante alla pena pecuniaria, sia stato ribadito ancora recentemente (Cass. 155/2000), essendosi in particolare sottolineato che, se l'incompatibilità del giudice viene sollevata dalla parte che ne ha interesse, l'ordinanza resa sulla ricusazione confluisce nella sentenza finale e può provocarne la nullità, onde lo strumento per opporre l'ordinanza ex art.53 c.p.c. non è il ricorso per cassazione ai sensi dell'art. 111 Cost., bensì l'appello, la cui esistenza maggiormente esclude l'incostituzionalità dell'art. 53, secondo comma, c.p.c., proprio perché le parti non possono ritenersi prive di strumenti di difesa. Dalla pronuncia richiamata da ultimo non reputa il Collegio di doversi discostare, non ravvisando sufficienti motivi per farlo e considerando, anzi, che la stessa dottrina non ha mancato di rilevare al riguardo:
a) che l'art. 111 Cost. è stato nel frattempo riscritto ed oggi sancisce in modo espresso, e non più confutabile, che il principio dell'imparzialità del giudice costituisce un diritto di rango costituzionale al fine del raggiungimento del c.d. giusto processo, non mancando in questo contesto sentenze della Corte Costituzionale che hanno esteso l'ambito delle incompatibilità del giudice rispetto a quelle espressamente indicate nell'art.51 c.p.c. (Corte Cost. 387/1999) e che hanno altresì asserito "che il principio di imparzialità della giurisdizione ha pieno valore costituzionale con riferimento a qualunque tipo di processo", onde le tecniche di astensione obbligatoria e di ricusazione vanno lette "alla luce dei principi che si ricavano dalla Costituzione ... come espressione necessaria del diritto ad una tutela giurisdizionale mediante azione (art.24 Cost.) avanti ad un giudice con le garanzie proprie della giurisdizione, cioè con la connaturale imparzialità, senza la quale non avrebbe significato ne' la soggezione dei giudici solo alla legge (art. 101 Cost.), ne' la stessa autonomia ed indipendenza della magistratura (art. 104, primo comma, Cost.)";
b) che in un simile quadro normativo, rappresentato altresì dall'art.6 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo firmata a Roma il 14.11.1950 e resa esecutiva in Italia con la legge n.848 del 1955, l'aspirazione ad essere giudicati da un giudice terzo ed imparziale costituisce per il litigante un diritto soggettivo fondamentale nei confronti dell'ordinamento, non già nei riguardi del giudice, cui, all'opposto, non compete analogo diritto a trattenere e a decidere la controversia che il capo dell'ufficio gli ha affidato;

c) che il sistema dell'impugnazione per nullità della sentenza pronunciata in violazione dell'art.51 c.p.c. e per infondatezza dell'ordinanza emessa ai sensi dell'art.53 c.p.c., se per un verso rende ininfluente la circostanza che un processo possa essere deciso da un giudice privo della terzietà, per altro verso assicura che un giudizio di merito sia affidato ad un giudice imparziale;

d) che la soluzione alternativa, esclusa dalla giurisprudenza di legittimità, ovvero quella del ricorso per cassazione ex art. 111 Cost., sulla falsariga di quanto avviene nel processo penale, là
dove l'ordinanza sulla ricusazione per incompatibilità ex art.34 c.p.p. è ricorribile per cassazione ai sensi dell'art.41 c.p.p., per quanto abbia il vantaggio di rappresentare uno strumento di controllo immediato, presenta taluni inconvenienti, consentendo solo un controllo formale di legalità del provvedimento (ma non uno più penetrante circa la sussistenza o meno delle ipotesi di incompatibilità di cui all'art.51 c.p.c.) e comportando automaticamente la sospensione del giudizio di merito, così da far rischiare la dilatazione eccessiva dei tempi del processo ed il conseguente ricorso ad uno strumento dilatorio;

d) che, se de iure condendo la soluzione preferibile potrebbe essere quella di far decidere la ricusazione con un provvedimento avente la sostanza di sentenza, così da consentire alla parte che si ritenga insoddisfatta della decisione di proporre appello immediato sulla falsariga di quanto accade nei riguardi delle sentenze non definitive, nei limiti dell'attuale disciplina positiva va approvato l'orientamento che stima di risolvere il problema con la tecnica dell'appello avverso la decisione finale, quale soluzione che permette un controllo più penetrante nei confronti della decisione assunta sull'istanza di ricusazione garantendo almeno un giudizio di merito dinanzi ad un giudice terzo ed imparziale.
Deve, pertanto, essere dichiarata l'inammissibilità del ricorso. Nulla è a pronunciare in ordine alla sorte delle spese del giudizio di cassazione, non avendo l'intimata, in questa sede, ne' resistito, nè, comunque, svolto attività difensiva alcuna.

P.Q.M.

La Corte dichiara l'inammissibilità del ricorso.
Così deciso in Roma, il 20 novembre 2001.
Depositato in Cancelleria il 28 marzo 2002