Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. D'URSO Giovanni - Presidente - del 17/12/2003
Dott. TUCCIO Giuseppe - Consigliere - SENTENZA
Dott. PERNA LA TORRE Ernesto - Consigliere - N. 1698
Dott. DE GRAZIA Benito R. - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. BRUSCO Carlo G. - Consigliere - N. 044351/2002
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
1) IG PA N. IL 28/09/1968;
2) HE AN N. IL 10/08/1960;
3) TI NT N. IL 10/06/1967;
avverso SENTENZA del 03/05/2002 CORTE APPELLO di FIRENZE;

visti gli atti, la sentenza ed il procedimento;

udita in PUBBLICA UDIENZA la relazione fatta dal Consigliere Dr. BRUSCO CARLO GIUSEPPE;

Udito il Procuratore Generale in persona della Dott.ssa Elisabetta Cesqui, che ha concluso per il rigetto del ricorso IG e per l'inammissibilità dei ricorsi HE e TI;

Uditi i difensore Avv.ti:
- Umberto Prisco ed Elena Del Trono per ED PA;

- Giovanni Paolo Voena per DU TO;

i quali hanno chiesto l'annullamento della sentenza impugnata. La Corte:
OSSERVA
1) ED PA, TT AN e NO TO hanno proposto ricorso avverso la sentenza 3 maggio 2002 della Corte d'Appello di Firenze che ha confermato (con il solo l'accoglimento di un motivo di HE relativo al riconoscimento della continuazione con precedente sentenza di condanna) la sentenza 29 giugno 2000 del Tribunale di Lucca che li aveva condannati a pene varie per una pluralità di reati concernenti il traffico di sostanze stupefacenti (eroina, cocaina e hascish) commessi in Viareggio e località limitrofe fino al febbraio 1998.
ED PA ha dedotto i seguenti motivi di ricorso:
- la violazione dell'art. 606 comma 1^ lett. d del codice di rito per mancata assunzione di una prova decisiva costituita dalla perizia fonica che avrebbe potuto escludere che la ricorrente fosse l'interlocutrice che in numerose telefonate intercettate appare come complice degli illeciti traffici;
la motivazione sulla riferibilità alla ricorrente delle telefonate intercettate sarebbe del tutto illogica e apparente tanto più perché fondata su osservazioni visive da parte della polizia giudiziaria che nulla potevano confermare sull'identità degli interlocutori le cui conversazioni sono state intercettate;

- la mancanza e la manifesta illogicità della motivazione in merito all'accertamento della responsabilità dell'imputata ritenuta partecipe dei traffici oggetto del presente processo in base alle sole intercettazioni e senza che esistesse alcuna prova che la ricorrente fosse l'interlocutrice dei partecipi dell'illecito traffico ma fondando questo giudizio su mere presunzioni e illazioni (la deposizione del teste che ha seguito l'esecuzione delle intercettazioni) in mancanza di qualunque accertamento certo in particolare sulla presenza della ricorrente sull'autovettura dove venivano eseguite le intercettazioni ambientali;
inoltre la sentenza impugnata avrebbe travisato il significato delle conversazioni nelle quali la ricorrente era sicuramente l'interlocutrice e dal cui contenuto potrebbe, al più, ricavarsi la conclusione che la medesima era connivente del marito DO IN organizzatore dell'illecito traffico;

- i medesimi vizi con riferimento al mancato riconoscimento dell'attenuante prevista dall'art. 73 comma 5^ d.p.r. 309/1990. Con un nuovo motivo di ricorso, separatamente proposto ED PA deduce ancora la nullità della sentenza impugnata perché la condanna è fondata sui risultati delle intercettazioni ma i relativi decreti autorizzativi non risultano inseriti nel fascicolo per il dibattimento. Da ciò la conseguenza che i medesimi devono ritenersi inesistenti e le intercettazioni inutilizzabili;
e ciò anche nel caso che i decreti, pur esistenti, non fossero stati comunque uniti al predetto fascicolo.
TT AN deduce invece, come unico motivo di ricorso, la violazione dell'art. 649 c.p.p. perché erroneamente i giudici di merito non avrebbero riconosciuto che i fatti giudicati con la sentenza oggi impugnata erano gli stessi che formavano oggetto delle imputazioni sulle quali si è pronunziato il Tribunale di Lucca con la sentenza 22 giugno 1999. Esiste infatti identità delle imputazioni e dei periodi in contestazione;
gli elementi di prova (intercettazioni, indagini e testimoni) posti a fondamento delle due condanne sono identici;
la condotta è la medesima. Erroneamente quindi il giudice d'appello si sarebbe limitato a riconoscere la continuazione mentre avrebbe dovuto riconoscere l'esistenza del ne bis in idem.
NO TO lamenta innanzitutto violazione di legge in relazione al mancato riconoscimento dell'attenuante prevista dall'art. 73 comma 7^ del d.p.r. 309/1990. Dopo aver ricordato i precedenti giurisprudenziali sull'attenuante in esame il ricorrente lamenta che la Corte di merito abbia fatto riferimento, per negarne la concessione a suo favore, ad elementi inconferenti quali la mancata indicazione dei fornitori posto che le condotte positive indicate nel ricordato comma 7^ non devono necessariamente concorrere tutte contemporaneamente. Evidenzia poi come il quantitativo di sostanza stupefacente (gr. 351,1 di cocaina) fatto da lui ritrovare alla polizia giudiziaria ben possa essere inquadrato nel concetto di "sottrazione di risorse rilevanti". Contradditoria sarebbe poi la motivazione nell'affermazione che quello ricordato era l'unico quantitativo fatto trovare posto che i precedenti da lui detenuti erano stati ormai venduti e non era più possibile recuperarli. In data 4 dicembre 2003 il difensore di ED PA ha depositato motivo aggiunto con il quale ribadisce la censura di violazione dell'art. 606 comma 1^ lett. d del c.p.p. e deduce altresì la violazione delle lett. c ed e del medesimo codice. La ricorrente - partendo dal presupposto che, davanti al giudice di legittimità, non sarebbe ammissibile dedurre il travisamento del fatto ma bensì il travisamento della prova e quindi sarebbe consentito esaminare il documento processuale non già per ricostruire i fatti ma per accertare se il suo contenuto corrisponda a quello richiamato in sentenza - censura la sentenza impugnata per non aver rilevato che il contenuto delle conversazioni intercettate, per la sua equivocità, poteva al più avere valore di indizio ma non di prova;
ma in ogni caso la sentenza impugnata, rigettando la richiesta di disporre perizia fonica, non avrebbe fondato su un dato certo la riconducibilità dei colloqui alla ricorrente.
Si conferma poi la censura relativa alla mancata acquisizione al fascicolo per il dibattimento dei decreti di intercettazione e si conferma che ciò comporterebbe l'inutilizzabilita dei risultati della captazioni che, tra l'altro, non risulterebbero legittimamente disposte.
2) Esaminando preliminarmente i motivi del ricorso proposto da ED PA deve rilevarsi la loro infondatezza. Con riferimento al motivo di ricorso con cui si deduce il vizio previsto dall'art. 606 lett. d del c.p.p. può osservarsi che il vizio in esame è configurabile quando non sia stato ammesso un mezzo di prova che, in astratto, poteva determinare una diversa valutazione da parte del giudice inficiando il giudizio da questi formulato. Va però rilevato, nel caso in esame, che la costante giurisprudenza della Corte di cassazione esclude che la perizia possa farsi rientrare nel concetto di prova decisiva fatto proprio dall'art. 606. La lettera d citata contiene infatti un esplicito riferimento all'art. 495 comma 2^ c.p.p. e pertanto si riferisce alle prove a discarico mentre la perizia non può essere considerata tale stante il suo carattere per così dire "neutro", sottratto alla disponibilità delle parti e sostanzialmente rimesso alla discrezionalità del giudice (in tal senso v. Cass., sez. 5^, 6 aprile 1999 n 12027, Mandala;
sez. 3^, 28 ottobre 1998, Patrizi;
sez. 1^, 23 ottobre 1997, Geremia;
sez. 5^, 30 aprile 1997, Ritossa;
sez. 6^, 26 novembre 1996, Tornabene;
sez. 1^, 17 giugno 1994, Jahrni). La mancata effettuazione di un accertamento peritale non può quindi essere dedotta con la censura in esame;
ferma restando la possibilità di dedurre il vizio di motivazione ove il giudice di merito avesse fondato la ricostruzione dei fatti su indimostrate affermazioni o su pareri tecnici legalmente acquisiti al processo ma non valutati criticamente. Ma, sotto questi profili, le censure verranno esaminate unitamente agli altri motivi di ricorso e al motivo aggiunto perché il rifiuto di disporre la consulenza fonica potrebbe rilevare ai fini della verifica dell'esistenza del vizio di motivazione sull'accertamento della provenienza delle conversazioni captate. Se il convincimento del giudice di merito, su questo punto, fosse effettivamente fondato su semplici congetture o su un giudizio di mera verosimiglianza il ragionamento probatorio dovrebbe ritenersi viziato e non condotto secondo le regole previste dall'art. 192 c.p.p.. Passando quindi all'esame delle censure che si riferiscono al vizio di motivazione va premesso che ED PA è la moglie convivente di DO IN, imputato nel medesimo procedimento, giudicato separatamente in giudizio abbreviato. I giudici di merito hanno riportato, nelle motivazioni delle sentenze, ampi stralci delle conversazioni intercettate nei quali il riferimento ai traffici di sostanze stupefacenti è stato incensurabilmente ritenuto inequivocabile, e per la più parte neppure contestato dalla ricorrente, che invece contesta di essere lei l'interlocutrice di DO.
La sentenza impugnata, contrariamente all'assunto contenuto nel ricorso, nel respingere la richiesta di perizia fonica e nel ritenere corretta l'identificazione di ED PA quale interlocutrice del marito, non si è limitata a recepire acriticamente l'esito delle indagini svolte e le dichiarazioni degli appartenenti alla polizia giudiziaria che hanno riferito di aver riconosciuto la voce della ricorrente ma hanno altresì rilevato visivamente, in un'occasione, la presenza della ricorrente sull'autovettura insieme al marito in occasione del trasporto e dell'occultamento (effettuato da DO) di un quantitativo consistente di sostanze stupefacenti (si trattava di oltre 108 grammi di preparato contenente eroina). In un'altra occasione DO, a seguito dell'arresto di altro trafficante, fa riferimento, nella conversazione intercettata, alla necessità di "levare la roba in casa e anche i soldi" con accenno, ritenuto evidente, alla comune casa di abitazione;
e successivamente, nella perquisizione eseguita nell'abitazione e sulle autovetture in uso anche alla ED, furono rinvenute confezioni di sostanza stupefacente, un'ingente somma di danaro e numerosissimi oggetti d'oro e preziosi.
La Corte poi richiama due conversazioni nelle quali la donna viene chiamata per nome mentre in un'altra conversazione si fa riferimento alla qualità di moglie di DO e in un'altra ancora si fa riferimento ad ambienti del domicilio domestico.
La Corte di merito ha ancora rilevato che DO usava nei confronti della moglie un vezzeggiativo che mai ha usato in altre conversazioni con altre donne. Ancora, in due occasioni, la donna chiama la madre per avere notizie della figlia e, ad ulteriore conferma, la sentenza ricorda che la microspia situata nell'autovettura si attivava con l'apertura dello sportello della macchina e che, quindi, all'inizio della giornata, quando DO usciva di casa, a bordo del veicolo non poteva che esservi la moglie.
Come è agevole constatare la motivazione del giudice di merito non si è affatto sottratta al compito di identificare l'interlocutore di DO nelle conversazioni relative agli illeciti traffici contestatigli e questa motivazione deve ritenersi adeguata ed esente da vizi logici e giuridici denunziati perché l'identificazione in questione è avvenuta non, come sostiene la ricorrente, in base a "mere presunzioni e illazioni" ma con la valutazione critica del complessivo compendio probatorio acquisito dal giudice di merito. Incensurabile in sede di legittimità è poi la valutazione del giudice di merito sulla natura di concorso, e non mera connivenza, della partecipazione della ricorrente ai traffici del merito;
d'altro canto su questo punto la censura della ricorrente è anche parziale e generica avendo il giudice indicato gli elementi di prova a sostegno del suo convincimento mentre la ricorrente ne prende in considerazione solo alcuni per censurare la ricostruzione del giudice di merito.
Quanto alle ulteriori considerazioni contenute nel motivo aggiunto va parimenti rilevato che la ricorrente in realtà, anche se tenta di ricostruire la censura come "travisamento della prova" e non come "travisamento del fatto" in realtà, al di là della formulazione usata per far rientrare le censure tra quelle il cui esame è consentito al giudice di legittimità, tende a introdurre in questo giudizio la possibilità di reinterpretare le prove acquisite ed utilizzate dai giudici di merito in contrasto con la disciplina di questo giudizio.
3) La ricorrente ED, con il secondo ricorso e con il motivo aggiunto, ha poi denunziato l'inutilizzabilità dei risultati delle intercettazioni telefoniche perché non sarebbero stati acquisiti al fascicolo per il dibattimento i decreti autorizzativi delle intercettazioni telefoniche.
Va rilevato che l'eccezione è stata formulata per la prima volta nel giudizio di legittimità e viene proposta sotto un duplice profilo:
il mancato inserimento dei decreti autorizzativi delle intercettazioni nel fascicolo per il dibattimento e comunque la loro inesistenza.
Sotto il primo profilo l'eccezione è manifestamente infondata. Come già ritenuto in altre decisioni di questa Corte (Cass., sez. 6^, 7 giugno 2001 n. 837, Querci;
sez. 4^, 28 gennaio 2000 n. 169, Maniscalco) i decreti autorizzativi delle intercettazioni non rientrano tra quelli che, per l'art. 431 comma 1^ c.p.p. devono entrare a far parte del fascicolo per il dibattimento. Alcuna nullità, e tanto meno inutilizzabilità, può derivare dal mancato inserimento dei decreti in questione nel fascicolo per il dibattimento ove non ne venga messa in discussione l'esistenza e la validità.
Diverso è il secondo profilo con il quale l'eccezione è stata proposta perché si pone in discussione anche l'esistenza e la validità dei decreti. L'art. 271 comma 1^ c.p.p. sanziona infatti di inutilizzabilità i risultati delle intercettazioni eseguite fuori dai casi consentiti dalla legge o qualora non siano state osservate le disposizioni previste dagli artt. 267 e 268 commi 1^ e 3^ e quindi anche nel caso di inesistenza dei decreti o altri vizi dei medesimi. E poiché la sanzione è quella dell'inutilizzabilità il vizio è rilevabile, anche d'ufficio, in ogni stato e grado del procedimento e quindi anche nel giudizio di legittimità.
Ritiene però il collegio che l'eccezione non possa essere esaminata dalla Corte per i limiti intrinseci del giudizio di legittimità. È vero che, trattandosi di motivo di natura processuale alla Corte di cassazione è consentito esaminare gli atti del fascicolo processuale al fine di verificare il fondamento dell'eccezione proposta ma l'applicazione concreta di questo principio presuppone che l'atto da esaminare sia contenuto nel medesimo fascicolo.
Se invece l'esame dell'eccezione richiede l'acquisizione di atti o documenti o notizie di qualsiasi genere che non formano parte del fascicolo del processo deve ritenersi che costituisca onere della parte richiederne l'acquisizione al giudice del merito, compreso quello d'appello, e anche indipendentemente dalla formulazione di motivi di appello sul punto in considerazione della rilevabilità d'ufficio in ogni stato e grado del procedimento.
Diversamente verrebbe attribuito al giudice di legittimità un compito di ricerca e acquisizione di atti, notizie o documenti del tutto estraneo ai limiti istituzionali del giudizio di legittimità. Non può essere in contrario richiamata la sentenza, già citata, 28 gennaio 2000 n. 169, Maniscalco, di questa medesima sezione che aveva annullato con rinvio una sentenza d'appello proprio a seguito di analoga eccezione sulla mancata allegazione dei decreti autorizzativi delle intercettazioni telefoniche al fascicolo del dibattimento in un caso nel quale si dubitava parimenti dell'esistenza dei medesimi perché, in quel caso, l'eccezione era stata ritualmente proposta davanti al giudice di appello che l'aveva rigettata sottraendosi al richiesto, e dovuto, controllo di legalità sul procedimento di acquisizione della prova.
Infine, per quanto attiene ai motivi del ricorso proposto da ED PA, è infondato anche il motivo che si riferisce alla mancata concessione dell'attenuante prevista dal comma 5^ dell'art. 73 d.p.r. 309/1990. La Corte di merito, nel respingere la richiesta, ha fatto riferimento ai quantitativi smerciati, al suo ruolo partecipativo, alle caratteristiche e dimensioni del traffico e questa valutazione appare incensurabile in sede di legittimità essendo fondata su valutazioni logiche e giuridicamente corrette.
4) Infondato, e ai limiti dell'ammissibilità, è il ricorso di TT in quanto il giudice d'appello ha ampiamente motivato sull'impossibilità di ravvisare il "medesimo fatto" tra quelli oggetto del presente giudizio e quelli di cui alla precedente sentenza 22 giugno 1999 del Tribunale di Lucca. La Corte fiorentina ha infatti dedotto la diversità dei fatti dalla circostanza che gli episodi di spaccio dei due procedimenti sono stati contestati in concorso con persone diverse. Diverse erano infatti le persone per le quali TT spacciava nelle due vicende. Diversa inoltre erano le sostanze ed anche i periodi non coincidono.
Deve quindi ritenersi incensurabile, perché logicamente motivato, l'accertamento sulla diversità dei fatti contestati con la conseguente inapplicabilità della norma invocata. 5) Come si è accennato nelle premesse con il ricorso da lui proposto NO TO si duole della mancata concessione dell'attenuante prevista dall'art. 73 comma 7^ del d.p.r. 309/1990. In sintesi la censura rivolta contro la sentenza del giudice di merito - nella parte in cui è stata negata la concessione dell'attenuante di cui all'art. 73 comma 7^ d.p.r. 309/1990 - si appunta sulla circostanza che le informazioni fornite dal ricorrente erano tali da integrare l'attenuante in questione ed avevano consentito di sottrarre risorse rilevanti ai trafficanti. Erroneo, secondo il ricorrente, sarebbe l'aver richiesto che le condotte previste dall'art. 7 concorressero tutte contemporaneamente. Osserva la Corte che le affermazioni contenute in ricorso sono largamente condivisibili e comunemente accettate dalla giurisprudenza di legittimità. Ciò in particolare per quanto attiene alla concedibilità dell'attenuante allorché la collaborazione si riferisca ad un traffico di sostanze stupefacenti di modeste dimensioni;
alla necessità che le eventuali inerzie investigative non si risolvano a danno del dichiarante;
alla necessità che le informazioni siano dotate di caratteristiche di specificità e chiarezza senza però che sia necessaria l'indicazione precisa di nomi, luoghi ecc.; alla non necessaria compresenza del secondo presupposto per la concessione dell'attenuante previsto dal comma settimo (la "sottrazione di risorse rilevanti per la commissione dei delitti") .
Va però precisato che il 7^ comma dell'art. 73 in questione richiede un'attività positiva ulteriore ("si adopera") che, pur potendosi risolvere nel rendere dichiarazioni, non può consistere nella mera chiamata in correità o in indicazioni generiche sulle modalità di consumazione del reato ma richiede, quanto meno, una concretezza ed efficacia per i fini investigativi anche se non può essere richiesto un esito inequivocabilmente positivo delle indagini conseguenti. Ciò premesso in linea di diritto si osserva peraltro che il giudizio sulla specificità, chiarezza e concretezza delle dichiarazioni e quello sull'esistenza di un comportamento positivo, quale quello descritto nel comma settimo in esame, costituiscono accertamenti di fatto, insindacabili in sede di legittimità, ove il giudice di merito si sia attenuto a corretti criteri logico giuridici. Nel caso in esame la Corte di merito ha rilevato: che NO ha parlato dopo che il circuito di distribuzione della droga "a valle" era stato già interrotto con l'arresto e le confessioni rese da altri imputati;
che il quantitativo di droga fatto ritrovare dal ricorrente non poteva essere ritenuto rilevante sia per il modesto quantitativo di principio attivo sia perché non poteva essere ritenuto tale in un'attività di spaccio che prevedeva ogni volta acquisti di tre-quattro etti di eroina o di cocaina;
che NO non ha offerto piena e leale collaborazione avendo taciuto informazioni importanti delle quali era sicuramente in possesso per accertare un più vasto quadro di partecipi ed in particolare ha taciuto i nomi dei suoi fornitori. In conclusione le dichiarazioni del ricorrente avrebbero soltanto rafforzato il quadro probatorio esistente e, d'altro canto, il ricorrente neppure avrebbe ammesso la sua partecipazione a tutti i fatti dei quali si era reso responsabile.
Trattasi di motivazione adeguata ed esente dai vizi denunziati che si è attenuta ai principi in precedenza enunciati e che, vertendo altresì su valutazioni di merito (in particolare quelle sulla non rilevanza del quantitativo sequestrato), si sottrae al vaglio di legittimità.
Alle considerazioni in precedenza svolte consegue il rigetto dei ricorsi con la condanna in solido dei ricorrenti al pagamento delle spese processuali.

P.Q.M.

la Corte Suprema di Cassazione, Sezione 4^ penale, rigetta i ricorsi e condanna i ricorrenti in solido al pagamento delle spese processuali.
Così deciso in Roma, il 17 dicembre 2003.
Depositato in Cancelleria il 11 marzo 2004