REPUBBLICA ITALIANA 11679-2 1 In nome del Popolo Italiano LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE QUARTA SEZIONE PENALE Composta da: Sent. n. sez. 1172/2020 -- Presidente - FAUSTO IZZO UP 15/12/2020- Relatore SALVATORE DOVERE R.G.N. 21400/2019 MARIAROSARIA BRUNO DANIELE CENCI GIUSEPPE PAVICH ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: AY HM nato a [...]( MAROCCO) il 01/01/1973 avverso la sentenza del 14/03/2019 della CORTE APPELLO di ANCONA visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;
udita la relazione svolta dal Consigliere SALVATORE DOVERE;
udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore MARIA GIUSEPPINA FODARONI che ha concluso chiedendo rigetto del ricorso. H RITENUTO IN FATTO 1. Con la sentenza indicata in epigrafe la Corte di appello di Ancona ha confermato la pronuncia emessa dal Tribunale di Ascoli Piceno con la quale BN HM era stato giudicato responsabile del reato di guida in stato di ebbrezza [art. 186, co. 2 lett. c), co.

2-bis e co.

2-sexies C.d.s.], e condannato alla pena ritenuta equa, condizionalmente sospesa, nonché alla sanzione amministrativa accessoria della revoca della patente di guida.

2. L'imputato ha proposto ricorso per la cassazione della sentenza a mezzo del difensore di fiducia avv. Dario Di Pietropaolo, articolando due motivi.

2.1. Con un primo deduce la violazione di legge in relazione all'art. 379 del regolamento di attuazione del Codice della strada, per aver ritenuto la Corte di appello non necessaria ai fini del giudizio di responsabilità la prova che l'apparecchio utilizzato dagli accertatori fosse stato sottoposto con esito positivo alle verifiche di prova previste dal comma 8 dell'art. 379 citato.

2.2. Con un secondo motivo, lamenta il vizio della motivazione per aver la Corte di appello affermato che l'apparecchio utilizzato era stato omologato, così travisando la testimonianza di OR UC, dalla quale emerge che non vi è certezza in ordine alla avvenuta sottoposizione dell'etilometro adoperato alle verifiche di cui ai commi 7 ed 8 dell'art. 379 C.ds.

2.3. L'11.12.2020 è pervenuta alla cancelleria di questa Corte 'Nota scritta' del difensore del ricorrente con la quale si insiste per l'accoglimento del ricorso, contrastando le argomentazioni del P.G. requirente e si chiede la liquidazione degli onorari di competenza, rappresentando che il ricorrente è stato ammesso al patrocinio a spese dello Stato. CONSIDERATO IN DIRITTO 3. Il ricorso è infondato.

3.1. I motivi devono essere trattati congiuntamente. Il ricorrente pone in definitiva il tema della prova dello stato di ebbrezza, assumendo che sarebbe indispensabile al conseguimento di essa anche la dimostrazione che l'apparecchiatura utilizzata sia stata sottoposta alle verifiche previste dal Regolamento di attuazione del codice della strada (d.p.r. n. 495/1992). Prova che incomberebbe all'accusa, la quale dovrebbe ogni volta dimostrare la positiva esecuzione di quelle verifiche. L'assunto del ricorrente trova eco in una tesi che di recente ha trovato espressione nella giurisprudenza di questa Sezione, postasi in consapevole contrasto con il più risalente e consolidato principio secondo il quale, in tema di guida in stato di ebbrezza, l'esito positivo dell'alcoltest costituisce prova della sussistenza dello stato di ebbrezza, ed è onere dell'imputato fornire eventualmente la prova contraria a tale accertamento dimostrando vizi od errori di strumentazione o di metodo nell'esecuzione dell'aspirazione, non essendo sufficiente la mera allegazione della sussistenza di difetti о della mancata omologazione dell'apparecchio. Nell'occasione si è anche precisato che l'art. 379 Reg. esec. Cod. strada si limita ad indicare le verifiche alle quali gli etilometri devono essere sottoposti per poter essere adoperati ed omologati, ma non prevede alcun divieto la cui violazione determini l'inutilizzabilità delle prove acquisite (Sez. 4, n. 17463 del 24/03/2011 - dep. 05/05/2011, Neri, Rv. 25032401; ma così anche Sez. 4, n. 12265 del 09/01/2015, Travagli, non massimata;
Sez. 4, n. 42084 del 04/10/2011, Salamone, Rv. 251117; Sez. 4, n. 8591 del 16/01/2008, Letteriello, non massimata;
Sez. 4, n. 45070 del 30/03/2004, Gervasoni, Rv. 230489). Secondo il più recente indirizzo, allorquando l'alcoltest risulti positivo costituisce onere del pubblico ministero fornire la prova del regolare funzionamento dell'etilometro, della sua omologazione e della sua sottoposizione a revisione. (Sez. 4, n. 38618 del 06/06/2019 - dep. 19/09/2019, OS, Rv. 27718901; similmente si è sostenuto che è configurabile a carico del pubblico ministero l'onere di fornire la prova dell'omologazione dell'etilometro e della sua sottoposizione alle verifiche periodiche previste dalla legge nel caso contestazione da parte dell'imputato del buon funzionamento dell'apparecchio: Sez. 4, n. 3201 del 12/12/2019 - dep. 27/01/2020, Santini, Rv. 27803201). Tale posizione è stata argomentata a partire dalla considerazione data alla sentenza della Corte costituzionale n. 113 del 29 aprile 2015, che, in sede di giudizio di legittimità costituzionale incidentale ha dichiarato la parziale illegittimità dell'art. 45, co. 6 D. lgs. 285 del 1992, nella parte in cui non prevede che tutte le apparecchiature impiegate nell'accertamento delle violazioni dei limiti di velocità (c.d. autovelox) siano sottoposte a verifiche periodiche di funzionalità e di taratura, così esonerando, secondo l'interpretazione datane dal diritto vivente, gli utilizzatori dall'obbligo di verifica periodica di funzionamento e taratura delle apparecchiature. Viene rammentato che secondo il Giudice delle leggi, la disposizione censurata, così come risultante dall'interpretazione del "diritto vivente" sviluppatosi in merito (nel senso, cioè, di esonerare i soggetti utilizzatori dall'obbligo di verifiche periodiche di funzionamento e di taratura delle apparecchiature impiegate nella rilevazione della velocità), deve ritenersi contraria al principio di ragionevolezza e al principio logico di non contraddizione. In particolare, il richiamo della Corte costituzionale al canone di "razionalità pratica" appare finalizzato ad affermare che "qualsiasi strumento di misura, specie se elettronico, è soggetto a variazioni delle sue caratteristiche e quindi a modifiche dei valori misurati dovute ad invecchiamento delle proprie componenti e ad eventi 2 quali urti, vibrazioni, shock meccanici e termici, mutamenti della tensione di alimentazione", eventualità queste che rendono intrinsecamente irragionevole l'esonero delle apparecchiature da verifiche periodiche. La Consulta nell'occasione ha ribadito la legittimità dell'utilizzo di tali apparecchiature, siccome ragionevole nell'ottica del bilanciamento tra la tutela della sicurezza stradale e quella delle situazioni soggettive dei sottoposti alle verifiche, in qualche modo compressa, quest'ultima, per effetto della parziale inversione dell'onere della prova (dal momento che sarà il ricorrente contro l'applicazione della sanzione a dover eventualmente dimostrare il cattivo funzionamento dell'apparecchiatura); ha evidenziato, di contro, che una tale limitazione trova spiegazione proprio nel ragionevole affidamento derivante dalla custodia e dalla permanenza della funzionalità delle apparecchiature, garantita quest'ultima da verifiche periodiche conformi alle relative specifiche tecniche, affidamento che degrada in assoluta incertezza se queste ultime non vengono effettuate. La pronuncia che ha ispirato l'orientamento in esame ha anche rilevato che il principio affermato dalla Corte costituzionale in tema di autovelox era stato applicato al caso dell'etilometro dalla Cassazione civile, secondo cui, in tema di violazione al codice della strada, il verbale dell'accertamento effettuato mediante etilometro deve contenere, alla luce di un'interpretazione costituzionalmente orientata, l'attestazione della verifica che l'apparecchio da adoperare per l'esecuzione del cd. "alcooltest" è stato preventivamente sottoposto alla prescritta ed aggiornata omologazione ed alla indispensabile corretta calibratura;
l'onere della prova del completo espletamento di tali attività strumentali grava, nel giudizio di opposizione, sulla P.A. poiché concerne il fatto costitutivo della pretesa sanzionatoria (Sez. 6 civ., Ord. n. 1921 del 24/01/2019, Rv. 652384; a superamento del contrario indirizzo espresso da Sez. 6 civ., n. 4255 del 23/10/2014, dep. 2015). Nell'occasione la Cassazione civile aveva ripercorso il quadro normativo sulle caratteristiche rigorosamente previste per l'etilometro in funzione della configurazione della piena attendibilità della correlata attività di accertamento (art. 379, commi 5, 6, 7 e 8, D.P.R. n. 495 del 1992 e il disciplinare tecnico richiamato dal citato comma 5, precedentemente approvato con decreto del Ministero dei Trasporti n. 196 del 22 maggio 1990) ed era pervenuta alla conclusione che l'effettiva legittimità dell'esecuzione dell'accertamento mediante etilometro non può prescindere dall'osservanza di appositi obblighi formali, dalla cui violazione può discendere l'invalidità dell'accertamento stesso, tra í quali, in particolare, l'attestazione al momento del controllo dell'avvenuta preventiva sottoposizione dell'apparecchio alla prescritta ed aggiornata omologazione oltre che alla 3 indispensabile corretta calibratura (da riportare sul libretto di accompagnamento), tali da garantire l'effettivo "buon funzionamento" dell'apparecchio e, quindi, la piena attendibilità del risultato conseguito attraverso la sua regolare utilizzazione;
il verbale di accertamento deve contenere anche per garantire l'effettività della trasparenza dell'attività compiuta dai pubblici ufficiali l'attestazione dei dati - relativi allo svolgimento dei suddetti adempimenti, in modo tale da garantire la controllabilità della legittimità della complessiva operazione di accertamento. In tale quadro la Cassazione civile attribuiva l'onere della prova circa il completo assolvimento dell'espletamento dell'evidenziata attività preventiva strumentale ai fini della legittimità e della piena attendibilità dell'accertamento alla Pubblica Amministrazione, siccome attinente al fatto costitutivo della pretesa sanzionatoria costituente oggetto del giudizio di opposizione instaurato o ai sensi dell'art. 6 o ai sensi dell'art. 7 del D.lgs. n. 150 del 2011. Sulla scorta di simili premesse si è ritenuto di dover affermare che nel giudizio penale grava sull'accusa l'onere di dimostrare l'avvenuta esecuzione della taratura e l'avvenuta omologazione dell'apparecchiatura utilizzata per l'accertamento del tasso alcolemico. La sentenza OS ha rilevato che la questione dell'onere della prova della regolarità dell'etilometro era già venuta all'attenzione della Quarta Sezione di questa Corte penale, consapevole dell'esigenza di affrontare il problema della coerenza della soluzione fino ad allora prescelta coi principi espressi dalla Corte costituzionale e dalla giurisprudenza civile (Sez. 4, n. 17494 del 29/03/2019, Scalera, non massimata;
Sez. 4, n. 25132 del 21/02/2019, Picardi, non massimata). Ha ritenuto che in concreto, tuttavia, tale tematica non fosse stata affrontata, perché nelle fattispecie esaminate risultava dimostrata l'effettuazione dell'omologazione e della revisione dell'apparecchio, con conseguente declaratoria di inammissibilità del relativo motivo di ricorso. Tracciate simili premesse, la Corte ha ritenuto che l'insegnamento della Corte costituzionale, e la posizione assunta dalla giurisprudenza civile, dovesse indurre a modificare il tradizionale orientamento che, a suo dire, aveva privilegiato le esigenze di tutela della sicurezza stradale, a fronte dell'interesse dell'imputato ad ottenere tutela in presenza di accertamenti automatici effettuati da apparecchi quali gli autovelox o gli etilometri, dei quali spesso le amministrazioni non sono in grado di dimostrare l'aggiornata taratura della funzionalità. L'orientamento tradizionale, per quale è sufficiente l'omologazione dell'apparecchio, ha comportato il gravoso onere per il privato, sia in sede civile sia penale, di dimostrare la sussistenza, nel caso concreto, di un difetto di funzionamento. La prova del malfunzionamento dell'etilometro appare tanto più H difficoltosa in considerazione della disponibilità dell'apparecchio in capo alla pubblica amministrazione. I principi affermati dalla citata giurisprudenza costituzionale in tema di autovelox erano stati estesi dalla giurisprudenza civile in relazione all'etilometro, per cui non v'è ragione di non riconoscerli anche in sede penale. -e inIn caso contrario, si creerebbe un'evidente ed irragionevole distonia particolare tra i settori civile, amministrativo e penale - nella parte in cui l'onere della prova del funzionamento dell'etilometro spetterebbe alla pubblica amministrazione in sede civile e all'imputato in sede penale. Addirittura, ne deriverebbe la conseguenza irrazionale - incidente anche sul profilo sostanziale - secondo cui una medesima fattispecie potrebbe costituire solo illecito penale e non illecito amministrativo, in totale contrasto col principio di sussidiarietà del diritto penale e, cioè, dell'utilizzazione dello strumento penale solo quale extrema ratio, in caso di insufficienza degli strumenti sanzionatori previsti dagli altri rami dell'ordinamento. Sotto il profilo processuale, il principio qui sopra affermato è conforme a quello di carattere generale secondo cui l'accusa deve provare i fatti costitutivi del fatto reato, mentre spetta all'imputato dimostrare quelli estintivi o modificativi di una determinata situazione, rilevanti per il diritto. La parte che allega un fatto (nella specie: superamento del tasso alcolemico), affermandolo come storicamente avvenuto, deve introdurre nel processo elementi di prova idonei a dimostrarne la veridicità. L'onere della prova dell'imputato di dimostrare il contrario può sorgere solo in conseguenza del reale ed effettivo accertamento da parte del pubblico ministero del regolare funzionamento e dell'espletamento delle dovute verifiche dell'etilometro. Alla luce di tali considerazioni, pertanto, in tema di guida in stato di ebbrezza, allorquando l'alcoltest risulti positivo, costituisce onere della pubblica accusa fornire la prova del regolare funzionamento dell'etilometro, della sua omologazione e della sua sottoposizione a revisione.

3.2. In realtà, già con la sentenza Sez. IV. n. 27489 del 12.1.2017, Gueli, n.m. era stata presa in considerazione la pronuncia del Giudice delle leggi osservando che nell'occasione il tema era stato quella della legittimità costituzionale di una disciplina che non prevedeva, secondo il consolidato orientamento delle sezioni civili della Corte di cassazione, la sottoposizione degli strumenti di misurazione della velocità alla procedura di verifica periodica prevista dalla legge n. 273 del 1991 istitutiva del sistema nazionale relativo alla verifica della taratura. Per contro, per l'apparecchiatura con la quale si effettua l'alcoltest sono previsti controlli periodici successivi all'omologazione e alla taratura, funzionali a verificare il perdurante regolare funzionamento. Il Regolamento esecutivo del H 5 codice della strada (d.p.r. n. 495/92), all'art. 379, rimanda a disposizioni ministeriali per la disciplina di tali controlli. Ne consegue in primo luogo la coerenza della disciplina ai principi posti dalla Corte costituzionale;
in secondo luogo, risulta confermata la validità dell'interpretazione data dalla giurisprudenza di legittimità, la quale ponendo a carico dell'imputato di dare dimostrazione dell'irregolare funzionamento dello strumento, poggia su una ragionevole presunzione di affidabilità del medesimo perché concretamente utilizzato in una cornice normativa che ne prevede il controllo periodico. Ragionevole presunzione che permette all'accusa di adempiere al proprio onere probatorio;
e al tempo stesso consente all'imputato di dare in modo agevole - ad esempio attraverso la richiesta di escussione del dirigente del reparto dal quale dipendono gli operatori o la produzione di copia del libretto metrologico dell'etilometro (acquisibile mediante una semplice istanza trasmessa al C.S.R.P.A.D. di Roma: csrpad - roma@pec.mit.gov.it; lo stesso Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti ha pubblicato sul proprio sito istituzionale tutte le informazioni necessarie per l'accesso agli atti di cui alla L. 241/90 e dal detto sito è possibile scaricare il "modello richiesta accesso a documenti amministrativi") - di dare dimostrazione dell'assenza o della inattualità delle verifiche. Non v'è dubbio, peraltro, che l'intera tematica nulla ha a che vedere con le categorie processuali della nullità degli atti e della inutilizzabilità della prova, vertendosi piuttosto nell'ambito della rispondenza della motivazione al modello legale, quale definito dalla giurisprudenza di questa Corte. L'incidere della tematica sulla ripartizione degli oneri probatori causa di una non inusuale discordanza tra processo penale e processo civile - esclude anche che possa prefigurarsi con qualche fondamento quella contradditoria concomitanza di sussistenza dell'illecito penale ed insussistenza dell'illecito amministrativo evocata dalla sentenza OS.

3.3. Da quanto sinora esposto emerge la infondatezza anche della seconda censura, il cui presupposto è quella ripartizione dell'onere della prova che qui si è confutato.

4. Segue al rigetto del ricorso la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali. Non può darsi seguito alla richiesta liquidazione degli onorari al difensore del ricorrente ammesso al patrocinio a spese dello Stato, poiché competente a decidere sulla istanza di liquidazione dei compensi relativi all'attività difensiva svolta nel giudizio di legittimità è il giudice di merito che ha emesso il provvedimento impugnato, posto che la Corte di cassazione può accedere agli atti esclusivamente ai fini della rilevazione di eventuali vizi processuali verificatisi nel H corso del giudizio e, pertanto, non ha la piena disponibilità materiale e giuridica degli stessi, che devono essere restituiti, con pienezza di accesso, al giudice di merito una volta definito il giudizio di legittimità (ex multis, Sez. 3, Sentenza n. 41525 del 15/12/2016, dep. 2017, Amato, Rv. 271339).

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali. Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 15/12/2020. Il Consigliere estensore Il Presidente Fausto Izzo DEPOSITATO IN CANCELLERIA oggi,.29 MAR. 2021 IL FUNZIONARIO GIUDIZIARIO Vendo