Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. DI VIRGINIO Adolfo - Presidente - del 10/02/2010
Dott. MILO Nicola - Consigliere - SENTENZA
Dott. LANZA Luigi - Consigliere - N. 288
Dott. CONTI Giovanni - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. FAZIO Anna Maria - Consigliere - N. 7883/2009
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
AN DE, n. in Albania il 10.8.1980;
avverso la sentenza in data 17 settembre 2008 della Corte di appello di Milano;

Visti gli atti, la sentenza denunziata e il ricorso;

Udita in pubblica udienza la relazione fatta dal Consigliere Dott. Giovanni Conti;

Udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore generale Dott. Delehaye Enrico, che ha concluso per la inammissibilità del ricorso.
FATTO E DIRITTO
Con la sentenza in epigrafe, la Corte di appello di Milano confermava la sentenza in data 5 marzo 2008 del Tribunale di Milano, appellata da DE AN, condannato, con le attenuanti generiche prevalenti sull'aggravante del numero di persone, alla pena di anni sei di reclusione ed Euro 30 mila di multa in quanto responsabile del reato di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, per avere concorso con altro soggetto (Ermal AL) per ritirare kg. 4,5 di cocaina trasportati da AO AR IN RR (in Milano, il 10 ottobre 2007).
La Corte di appello riteneva accertato, sulla base della descrizione dell'operazione effettuata da personale della Guardia di Finanza, conclusasi con l'arresto in flagranza delle tre persone coinvolte, che il LA si era recato, a bordo di un'autovettura guidata dal concittadino AL, nella periferia di Milano, alle ore 4,30 del mattino, a un appuntamento con un autoarticolato condotto dal RR, cittadino portoghese proveniente dal Belgio, per ritirare la sostanza stupefacente di cui alla imputazione, sulla base di un previo accordo di acquisto o comunque di ricezione di detta sostanza. Ricorre per Cassazione l'imputato con atto sottoscritto di persona, denunciando:

1. Violazione dell'art. 110 c.p., art. 27 Cost., comma 1, artt. 187 e 192 c.p.p. e vizio di motivazione in punto di affermazione della responsabilità penale.
In sostanza i giudici di merito hanno individuato la prova della responsabilità dell'imputato nella sua mera presenza nell'autovettura condotta dal AL, in assenza di alcun elemento che individuasse un collegamento tra essi e il proprietario dell'autoarticolato, e giudicando arbitrariamente inverosimile la giustificazione fornita circa il motivo del suo accompagnarsi quella mattina con il AL, consistente in una occasione di lavoro prospettagli da quest'ultimo.

2. Erronea applicazione della legge penale (D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73) in punto di esclusione del tentativo, e relativo vizio di motivazione.
Stando anche alla ricostruzione dei fatti e alla valutazione delle prove operata dai giudici di merito, il fatto andava inquadrato nella fattispecie del tentativo, posto che nulla deponeva nel senso dell'esistenza di un previo accordo che avesse coinvolto anche coloro che si stavano recando al luogo dell'appuntamento (con riferimento all'oggetto da ritirare o anche, ammettendosi che si trattasse di droga, la sua quantità e qualità), e tanto meno il ricorrente, mero passeggero sull'autovettura condotta dal AL.

3. Violazione di legge e vizio di motivazione in punto di trattamento sanzionatorio, di ritenuta sussistenza dell'aggravante del numero delle persone, e di mancato riconoscimento dell'attenuante ex art.114 c.p.. Infatti:
- la pena-base era stata determinata ben al di sopra del limite minimo, senza esplicitazione dei criteri impiegati ex art. 133 c.p.;
- il numero di persone (tre o più) necessarie per ravvisare l'aggravante non si può computare con riguardo a condotte non omogenee, quale quella di chi cede e quella di chi riceva;

- l'attenuante ex art. 114 c.p. ben poteva essere riconosciuta in presenza di una condotta di mera presenza accessoria rispetto agli altri soggetti coinvolti.
Ad avviso della Corte il ricorso è infondato, salvo quanto è da dirsi relativamente all'aggravante del numero delle persone. Che il ricorrente si fosse accordato con il AL per ritirare la partita di droga portata in Milano dall'autotrasportatore RR, proveniente dal Belgio, è dimostrato, secondo le ineccepibili valutazioni dei giudici di merito: dall'ora prelucana in cui avvenne l'incontro (ore 4,30 di mattina), non confacente ad altra attendibile ipotesi giustificativa del fatto;
dalle circospette manovre di avvicinamento e dall'andirivieni, rispetto al luogo (una strada chiusa) dove il RR aveva posteggiato l'autoarticolato, operati dall'autovettura condotta dal AL e in cui era passeggero il LA;
dai segnali di lampeggiamento effettuati dall'autoarticolato, subito seguiti da una manovra della autovettura di conversione e di inserzione nella strada chiusa ove quel mezzo stazionava;
dal tentativo di fuga posto in essere sia dal AL sia dal LA arrivo delle forze di polizia;
dalla ricezione di messaggi indicanti il giorno e l'ora dell'incontro nel cellulare del AL;
dalla negativa da parte degli imputati circa le manovre di avvicinamento fatte dalla loro auto e circa i messaggi luminosi fatti dal RR.
Sulla base di tali risultanze, che smentiscono di per sè la tesi dell'imputato di una prospettiva di lavoro che lo avrebbe indotto ad accompagnarsi al AL (il quale, evidentemente, dovendosi occupare del ritiro della droga conformemente ai messaggi ricevuti, non aveva certo modo di occuparsi di altro), bene è stato ritenuto provato il concorso del LA con il AL, quantomeno sotto il profilo del rafforzamento del proposito criminoso che assicurava la sua presenza.
Correttamente è stato escluso il riconoscimento dell'attenuante ex art. 114 c.p., essendosi osservato che l'apporto dato dall'imputato, consistito nell'ausilio materialmente dato al AL ai fini del ritiro del quantitativo di droga, non poteva integrare una minima partecipazione al fatto.
Quanto alla pena, determinata in misura non lontana dal minimo edittale, essa è stata ineccepibilmente ritenuta congrua in relazione alla gravità del fatto (relativo all'acquisto di kg. 4,5 di cocaina) e alla concreta condotta posta in essere dall'imputato. Deve invece escludersi l'aggravante contestata.
I giudici di merito hanno fondato l'affermazione di responsabilità del LA sulla prova di un suo concorso con AL nell'attività di ritiro del quantitativo di droga portato dal RR, mentre non è stato accertato che anche il LA, oltre al AL, avesse previamente concordato con l'autotrasportatore portoghese o con suoi complici la spedizione in questione.
Ora, come più volte è stato affermato dalla giurisprudenza di legittimità (v. Sez. 4, 4 ottobre 2006, Konci;
Sez. 6, 16 aprile 1997, Milone;
Id., 18 aprile 1995, Della Valle) ai fini della sussistenza dell'aggravante in questione occorre che ciascuno dei soggetti coinvolti (tre o più) agisca nell'ambito di una delle condotte richiamate per l'integrazione del reato (offerta, intermediazione, accordo, acquisto, detenzione, o altre) non potendosi fare richiamo alla pluralità di esse attribuendone indistintamente la riferibilità a ciascun soggetto a prescindere dal suo specifico ruolo.
La sentenza impugnata va dunque annullata senza rinvio limitatamente a tale punto.
Peraltro, essendo stata l'aggravante in questione soverchiata dal riconoscimento delle attenuanti generiche, l'eliminazione della stessa non comporta conseguenze in termini di trattamento sanzionatorio.

P.Q.M.

Annulla senza rinvio, limitatamente all'aggravante di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 6, che elimina. Rigetta il ricorso nel resto.
Così deciso in Roma, il 10 febbraio 2010.
Depositato in Cancelleria il 3 giugno 2010