Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. COCO Giovanni Silvio Presidente del 1/12/2004
Dott. DE GRAZIA Benito Romano Consigliere SENTENZA
Dott. CHILIBERTI Alfonso Consigliere N. 2139
Dott. PALMIERI Ettore Consigliere REGISTRO GENERALE
Dott. PICCIALLI Patrizia Consigliere N. 21696/2003
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
Procuratore della Repubblica di Bologna;

avverso l'ordinanza in data 15.4.2003 del Tribunale monocratico di Bologna, resa nei confronti di:
AM NI, n. Quito 12.10.1980;
sentita la relazione fatta dal Consigliere Dr. CHILIBERTI ALFONSO;

lette le conclusioni del Procuratore Generale in persona del Dr. ELISABETTA CESQUI, che ha chiesto annullarsi il provvedimento impugnato con rinvio.
FATTO E DIRITTO
Con atto del 26.4.2003 il Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Bologna ha proposto ricorso avverso l'ordinanza 15.4.2003 del Tribunale monocratico di Bologna che non ha convalidato l'arresto di AM NI.
Lamenta il ricorrente la mancata convalida in relazione al reato di cui all'art. 14, co. 5^ ter, d.lgs. 286/98, come modificato dalla legge 189/2002 per essersi trattenuta in Italia senza giustificato motivo in violazione dell'ordine di lasciare il territorio dello Stato impartito il 4.3.2003 dal Questore di Bologna ed a lei notificato in pari data.
Il giudice a quo ha ritenuto di dover disapplicare l'ordine di allontanamento del questore, conseguente al decreto di espulsione del prefetto, sul rilievo che lo stesso è illegittimo per violazione di legge, non contenendo alcuna motivazione circa l'impossibilità di trattenere la straniera presso un centro di accoglienza temporanea, e costituendo l'affermazione che tanto non è stato possibile una mera clausola di stile. Rileva in contrario il ricorrente che tale impossibilità può aver solo natura oggettiva, legata cioè ad incapienza del centro, non sussistendo discrezionalità in capo al questore nell'ambito del procedimento di espulsione in ordine alla scelta tra l'ordine di allontanamento ed il trattenimento presso un centro di accoglienza temporanea nei casi previsti dalla legge come impeditivi di un'immediata espulsione coatta. In sostanza nei casi in cui non si può provvedere all'espulsione coatta immediata senza il previo trattenimento temporaneo presso un centro di accoglienza, il provvedimento amministrativo di allontanamento è frutto di discrezionalità tecnica, che solo nominalmente appartiene alla sfera della discrezionalità, essendo in effetti vincolato ad un accertamento tecnico di fatto, ossia all'accertamento numerico delle presenze che risulti ostativo all'immissione di altro soggetto con modalità tali da assicurare la necessaria assistenza ed il pieno rispetto della sua dignità, come richiede l'art. 14, comma 2^, del d.lgs. 286. Stante la natura dell'atto, deve ritenersi, a parere del ricorrente, che l'affermazione dell'impossibilità di trattenere lo straniero presso un centro di accoglienza temporanea costituisce motivazione sufficiente.
Osserva questa Corte che il ricorso è fondato e che il provvedimento impugnato va annullato con rinvio al Tribunale di Bologna. È ormai pacifico il condivisibile orientamento di questa Corte, che ha rilevato come nel giudizio di convalida dell'arresto dello straniero che, non ottemperando all'ordine del questore di lasciare il territorio dello Stato, abbia commesso il reato di cui all'art. 14, comma 5^ ter, d.lgs. 25 luglio 1998 n. 286, il giudice deve valutare la legittimità del provvedimento restrittivo sulla base degli elementi indicati dalla polizia giudiziaria, in particolare del verbale di arresto che costituisce prova delle attività e degli accertamenti svolti, verbale che può costituire anche l'unica documentazione ostensibile, tenuto conto che i ristretti limiti di tempo in cui l'arresto deve essere convalidato non consentono l'acquisizione delle dichiarazioni rese dalle persone informate dei fatti o la produzione della necessaria documentazione amministrativa (Cass. pen., sez. 1^, 20 gennaio 2004, n. 3870, G. Ced Cassazione 2004, RV227501).
Si è altresì affermato che il provvedimento con il quale il questore, ai sensi dell'art. 14 comma 5^ bis d.lg. 25 luglio 1998, n. 286, ingiunge allo straniero di lasciare entro cinque giorni il territorio dello Stato, non necessita di apposita e specifica motivazione in ordine alle ragioni per le quali non sia stato possibile trattenere lo straniero presso un centro di permanenza temporanea ovvero eseguire l'espulsione con accompagnamento alla frontiera, sul rilievo che tale norma non prevede alcun obbligo di fornire detta motivazione (e va esclusa, per il principio di specialità, l'operatività del generale obbligo di motivazione degli atti amministrativi, previsto dall'art. 3 della legge 241/90, stante l'esaustiva ed organica disciplina in cui s'innesta la norma in questione), e che comunque l'ordine in questione rappresenta, tra le soluzioni normativamente (e tassativamente) previste, quella più favorevole all'interessato, il quale, pertanto, non ha titolo per dolersene (Cass. pen., sez. 1^, 9 gennaio 2004, n. 9609, RV227224;
sempre nel senso che non occorre motivazione quando - come nel caso di specie - la scelta sia determinata dall'impossibilità dell'accoglienza presso il centro di permanenza temporanea più vicino per indisponibilità di posti (Cass. pen., sez. 1^, 7 ottobre 2003, n. 40299, Fedi, RV 226063). Sempre in argomento si è precisato che, una volta accertata l'esistenza di un provvedimento amministrativo di espulsione dal territorio dello Stato di cittadino straniero, ne è legittimo l'arresto in flagranza in ordine al reato di cui all'art. 14, comma 5^ ter, d. lg. n. 286 del 1998 (permanenza in Italia senza giustificato motivo in violazione dell'ordine del questore di lasciarne entro cinque giorni il territorio), stante la sua obbligatorietà, ed è conseguentemente viziata da violazione di legge la mancata convalida dell'arresto medesimo che-esorbiti da una verifica di ragionevolezza dell'operato della polizia giudiziaria circa i presupposti richiesti per la privazione dello"status libertatis" dell'indagato (Cass. pen., sez. 1^, 5 novembre 2003, n. 45613, Tiriri Ced Cassazione 2003, RV 226481). Una fattispecie del tutto analoga a quella che ne occupa è stata scrutinata da Cass. pen., sez 4^, 9.7.2003, n. 36788, che ha statuito che ai fini della convalida dell'arresto obbligatorio dello straniero per il reato dall'art. 14 comma 5 ter. d.lg. n. 286 del 1998 - come modificato dalla l. n. 189 del 2002 - il giudice deve effettuare una mera verifica esterna della validità dell'ordine, rivolto dal questore allo straniero espulso, di lasciare entro cinque giorni il territorio nazionale, senza la necessità di accertare la legittimità del decreto prefettizio di espulsione, il quale costituisce solo un presupposto dell'intimazione e non già l'elemento materiale della fattispecie incriminatrice, costituito dalla violazione dell'ordine impartito dal questore.

P.Q.M.

Annulla il provvedimento impugnato con rinvio al Tribunale di Bologna per nuovo esame.
Così deciso in Roma, il 1 dicembre 2004.
Depositato in Cancelleria il 8 febbraio 2005