Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. MARIO SPADONE - Presidente -
Dott. OLINDO SCHETTINO - Consigliere -
Dott. ROBERTO MICHELE TRIOLA - Consigliere -
Dott. GIOVANNI SETTIMJ - rel. Consigliere -
Dott. FRANCESCA TROMBETTA - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto
EL GI, SA LE, VE GI, CA OR, HI RU, ZZ NI, elettivamente domiciliati in ROMA VIA ANTONIO GENOVESI 3, presso lo studio dell'avvocato MERLINO EUGENIO, che li difende unitamente all'avvocato VANETTI CARLO RU, giusta delega in atti;

- ricorrenti -

contro
CONDOMINIO S. MARCO VIA CIAPESSONI 10, VIA VENERONI 3 PAVIA, in persona dell'Amm.re p.t.;

- intimato -

avverso la sentenza n. 1545/97 della Corte d'Appello di MILANO, depositata il 16/05/97;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 18/04/01 dal Consigliere Dott. Giovanni SETTIMJ;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Libertino Alberto RUSSO che ha concluso per il rigetto del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con atto di citazione 17.4.91, IG ON, EL BO, IG AV, M. SA AR, RE FA, LI VI, RU CH ed NI LA, proprietari di singole unità nel complesso immobiliare "S. Marco" in Pavia - premesso che con delibera assembleare 22.3.91 il Condominio aveva deciso, a maggioranza semplice, la trasformazione dell'impianto di riscaldamento da centralizzato in autonomo;
che tale delibera aveva ad oggetto un'innovazione vietata ex art. 1120 CC, per la approvazione della quale sarebbe stata necessaria l'unanimità dei consensi;
che, comunque, doveva considerarsi viziata, poiché l'art. 26 della L.

9.1.91 n. 10, cui l'assemblea aveva fatto espresso richiamo, non poteva trovare applicazione nel caso di specie ne' quanto al suo 5^ comma, esulando l'oggetto della delibera dall'ambito dell'ipotesi in esso prevista, ne' quanto al suo 6^ comma, non risultando il progetto approvato esteso anche alla produzione d'acqua calda sanitaria in conformità al precedente art. 8 lettera G;
che la norma invocata dall'assemblea, laddove aveva inteso porre una deroga alle disposizioni degli artt. 1120 e 1136 CC lo aveva espressamente dichiarato, come al comma 5^, e, comunque, la deroga appariva concernere la maggioranza qualificata richiesta dai detti artt. 1120 e 1136 CC ma non l'unanimità richiesta per le innovazioni vietate - convenivano il Condominio "S. Marco" innanzi al tribunale di Pavia impugnando la delibera assembleare 22.3.91 al fine di sentirne dichiarare la nullità.
Costituendosi, il Condominio contestava la fondatezza dell'avversa domanda e ne chiedeva il rigetto.
Con sentenza 15.5.93, l'adito tribunale - ritenuto che l'interpretazione dell'art. 26 della L.

9.1.91 n. 10 implicasse chiaramente ed inequivocabilmente la sufficienza della maggioranza non qualificata per deliberare la trasformazione dell'impianto di riscaldamento - rigettava la domanda.
Avverso tale decisione i soccombenti proponevano appello ribadendo che, in conformità del dettato dell'art. 1120 CC, fosse necessaria l'unanimità dei consensi per l'approvazione della trasformazione dell'impianto ed, a sostegno di tale argomento, deducevano: che la giurisprudenza formatasi prima dell'entrata in vigore della L. 10/91 aveva sempre ritenuto necessaria detta unanimità dei consensi alla luce dell'art. 1120 CC ed era rimasta invariata anche dopo l'entrata in vigore della legge n. 308/82, ritenuta attinente alle modifiche intese all'attuazione d'un miglior uso o d'un miglior rendimento della cosa comune ma non al suo mutamento e tanto meno alla sua soppressione, onde lo stesso criterio andava applicato anche alla L. 10/91, d'oggetto più ampio ma informata alla medesima ratio;
che detta L. 10/91 non aveva espressamente derogato all'art. 1120 CC se non nel comma 5^ dell'art. 26, mentre il comma 2^ della stessa norma si riferiva a soli interventi e non ad innovazioni, per le quali dovevano ritenersi immutati i vincoli di cui agli artt. 1120 e 1136 CC;
che, attesa la ratio della L. 10/91, non si poteva presumere risparmio energetico in mancanza d'una dettagliata relazione tecnica;
che, in ogni caso, non era stato consentito il controllo preventivo su tale risparmio imposto dalla stessa legge con la prescrizione d'un progetto unitario accompagnato dalla detta relazione. Il Condominio "S. Marco" restava contumace.
Con sentenza 16.5.97, la corte d'appello di Milano - ritenuto che l'art. 26/2^ della L. 10/91 avesse istituito una deroga al sistema di cui all'art. 1120 CC;
che tale norma presupponesse una valutazione di carattere generale circa l'assolvimento, mediante la trasformazione dell'impianto di riscaldamento, delle finalità di economia e razionalizzazione dei consumi energetici, onde l'esonero, nel caso di specie, da ogni indagine di merito per il concreto riscontro di dette finalità; che l'obbligo di depositare il progetto delle opere da attuare, di cui al successivo art. 28 della legge citata, integrasse un adempimento di carattere esclusivamente amministrativo, del tutto estraneo alla sfera di competenza dell'assemblea condominiale - respingeva l'appello. Avverso tale decisione IG ON, EL BO, IG AV, LI VI, RU CH ed NI LA proponevano ricorso per cassazione con un unico motivo.
Il Condominio "S. Marco" non svolgeva attività difensiva. MOTIVI DELLA DECISIONE
I ricorrenti - denunziando falsa applicazione ex art. 360 n. 3 C.P.C. degli artt. 26 ed 8 lettera G della L. 10/91 con riferimento al punto dell'impugnata sentenza in cui si ritiene che la delibera dell'assemblea condominiale che preveda la trasformazione dell'impianto di riscaldamento da centralizzato ad autonomo sia presa a semplice maggioranza dei millesimi senza la prova che detta trasformazione comporti risparmio energetico - si dolgono che la corte territoriale abbia errato nel ritenere sufficiente la a maggioranza semplice per l'approvazione della delibera avente ad oggetto la trasformazione dell'impianto di riscaldamento da centralizzato in autonomo, in assenza di prove circa la possibilità di conseguire, mediante detta trasformazione, un risparmio energetico;
che abbia omesso di rilevare come l'art. 8 della L. 10/91 preveda una serie di interventi su beni immobili tutti tendenti, in via di principio, a ridurre il consumo energetico e per i quali la deroga alle maggioranze stabilite dall'art. 1120 è subordinata alla prova del risparmio energetico;
che abbia trascurato di valutare il dato normativo di cui all'art. 26 della legge citata, ove l'inciso "volti al contenimento del risparmio energetico" subordina espressamente la possibilità di ottenere i contributi di cui al precedente articolo 8, all'effettiva sussistenza di un minore consumo di energia;
che abbia omesso di considerare come in effetti il legislatore abbia inteso subordinare l'applicazione di questo particolare regime di approvazione in assemblea condominiale con la sola maggioranza semplice, alla prova concreta del risparmio energetico realizzabile attraverso la deliberata trasformazione dell'impianto, onde in assenza di detta prova il regime resta quello generale dell'unanimità dei consensi.
Le riportate censure non possono trovare ingresso in questa sede, ma già quelle svolte quali motivi d'appello, che pure ne rappresentano un minus dedotto sotto diversa più specifica prospettiva, non potevano esserlo nel giudizio di secondo grado.
Come desumibile da quanto riportato in parte espositiva, nell'originario atto di citazione le causae petendi sulle quali era basata la domanda di declaratoria di nullità dell'impugnata deliberazione assembleare erano: a) la violazione dell'art. 1120 CC;
b) l'inapplicabilità al caso di specie della normativa di cui alla L 10/91 per (b/a) estraneità dell'oggetto deliberato alla previsione dell'art. 26 comma 5^, (b/b) inesatto riferimento all'art. 26 comma 6^ in mancanza dei presupposti ex art 2/g (rectius 8/g n.d.e.) non essendosi prevista la creazione d'impianti in grado di produrre anche acqua sanitaria nonché insussistenza nello stesso d'espressa deroga agli artt. 1120 e 1136 CC e, comunque, esclusione della deroga nell'ipotesi d'innovazioni vietate. La questione della non riconducibilità della deliberazione nell'ambito della L. 10/91 per non essere stata adottata sulla base della documentazione tecnica espressamente prevista dall'art. 28, onde comprovare il perseguimento d'un determinato risparmio energetico attraverso la trasformazione dell'impianto di riscaldamento centralizzato in una pluralità d'impianti autonomi, non era stata, pertanto, prospettata come specifica causa d'inapplicabilità della detta normativa e, quindi, anche della deroga nella stessa ravvisabile al disposto dell'art. 1120 CC e, quale ultima conseguenza, della nullità della delibera stessa.
Già, dunque, siffatta diversa causa petendi dedotta, con espresso riferimento all'art. 28 della L. 10/91, nel giudizio d'appello - con argomentazioni incentrate sulla mancata dimostrazione dell'utilità sociale dell'innovazione in relazione al conseguimento d'un determinato risparmio energetico e basate su a) la mancanza d'una dettagliata relazione tecnica, b) la mancanza d'un progetto unitario accompagnato dalla relazione tecnica, c) la consequenziale mancanza di una contestuale approvazione dei detti progetto e relazione - non avrebbe potuto esser presa in considerazione dal secondo giudice, ex art. 345 C.P.C., in quanto introduttiva di temi d'indagine del tutto nuovi rispetto a quelli trattati nel giudizio di primo grado.
Il mutamento della causa petendi determina, infatti, mutamento della domanda, tale da renderla improponibile nel giudizio di appello, allorquando la diversa causa petendi dedotta in secondo grado, essendo impostata su presupposti di fatto e su conseguenti situazioni giuridiche non prospettate in primo grado, importi l'immutazione dei fatti costitutivi del diritto fatto valere in giudizio e, introducendo nel processo un nuovo tema d'indagine e di decisione, alteri l'oggetto sostanziale dell'azione ed i termini della controversia, si da porre in essere, in definitiva, una pretesa diversa, per la sua intrinseca essenza, da quella fatta valere in primo grado e sulla quale non s'è svolto ivi il contraddittorio (da ultimo, Cass. 11.4.00 n. 4593, 28.1.00 n. 978, 17.1.00 n. 456, 30.3.99 n. 3065 e, nello specifico, 18.2.99 n. 1378). Siffatta mutatio libelli doveva essere rilevata di ufficio dal giudice di secondo grado, giacché il divieto di proporre domande nuove in appello costituisce una preclusione all'esercizio della giurisdizione ed il suo mancato rispetto, integrando altresì violazione dei principi del doppio grado di giurisdizione e del contraddittorio, è violazione di norma d'ordine pubblico;
per le stesse ragioni può e deve, dunque, essere rilevata anche in questa sede di legittimità (Cass. 10.4.00 n. 4531, 27.2.98 n. 2157, 23.6.98 n. 6207). Sede nella quale non possono, pertanto, trovare ingresso argomentazioni svolgentisi anch'esse sulla mancata dimostrazione, nell'impugnata delibera, ad un determinato risparmio energetico conseguibile attraverso la decisa trasformazione, e ciò non soltanto perché sviluppate mediante ricorso ad un'ulteriore diversa causa petendi - non più per violazione dell'art. 28 della L. 10/91, invocato in appello con riferimento alla mancanza della documentazione ritenuta prescritta già in sede di delibera, ma per violazione d'un preteso principio generale ravvisato nel precedente art. 8, per il quale s'assume la possibilità di deroga ai principi posti dagli artt. 1120 e 1136 CC solo subordinata alla prova del risparmio energetico realizzabile con la deliberata innovazione - ma soprattutto perché la questione del risparmio energetico, sotto qualsiasi profilo considerata ed a maggior ragione sotto un profilo diverso da quello prospettato nel giudizio di secondo grado, costituiva domanda nuova inammissibile già in quel giudizio e, non avendovi provveduto il giudice del merito, tale va, dunque, dichiarata in sede di legittimità
Per tali motivi non essendo ammissibili le dedotte censure, il ricorso va, dunque, respinto.
Parte intimata non avendo svolto attività difensiva, non v'ha luogo a provvedere sulle spese.

P. Q. M.

LA CORTE Respinge il ricorso.
Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio, il 18 aprile 2001. Depositato in Cancelleria il 3 agosto 2001