08713-17 REPUBBLICA ITALIANA In nome del Popolo italiano LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE TERZA SEZIONE PENALE Sent. n. sez.3644 Piero Savani -Presidente - UP 02/12/2016 Claudio Cerroni Gastone Andreazza R.G.N. 5136/2016 Relatore - Andrea Gentili Enrico Mengoni ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da : て IO MB, n. in Senegal il 19/07/1975; avverso la sentenza del 29/10/2013 della Corte d'Appello di Roma;
visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;
udita la relazione svolta dal consigliere Gastone Andreazza;
udite le conclusioni del Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore generale F. Baldi, che ha concluso chiedendo l'annullamento senza rinvio per estinzione per prescrizione;
udite le conclusioni del Difensore di fiducia Avv. L. Vincenzo, che ha chiesto l'accoglimento; RITENUTO IN FATTO 1. IO MB ha proposto ricorso nei confronti della sentenza della Corte d'appello di Roma che, in riforma della sentenza del Tribunale di Roma del 22/12/2008 di condanna per i reati di cui agli artt. 171 bis I. n. 633 del 1941 per avere detenuto 28 cd per playstation e 76 cd per personal computer abusivamente riprodotti (capo a) e 171 ter, comma 1 lett. c), 1. cit. (così riqualificato il fatto sub b) per avere posto in vendita 269 cd musicali e 69 dvd riproducenti opere tutelate abusivamente riprodotte, ha ridotto la pena a mesi quattro e giorni quindici di reclusione ed euro 2.000 di multa.

2. Con un primo motivo, di manifesta illogicità della motivazione e di violazione dell'art. 81 cod. pen., lamenta che, pur avendo la sentenza impugnata riconosciuto la tenuità di entrambi i fatti per cui è intervenuta condanna, ha ridotto la pena solo in relazione alla pena base del reato sub b) e non anche in relazione all'aumento per la continuazione con il residuo reato.

3. Con un secondo motivo lamenta la irrilevanza penale della condotta in quanto posta in essere successivamente alla emanazione della direttiva comunitaria 83/189/CEE e prima dell'adempimento da parte dell'Italia dell'obbligo di notificazione della regola tecnica rappresentata dall'apposizione del contrassegno Siae con conseguente necessità di disapplicazione della norma incriminatrice relativa. Deduce che la sentenza impugnata ha escluso tale necessità anche quanto al reato sub a) sul presupposto, da considerarsi tuttavia errato alla luce del testuale dettato dell'art. 171 bis cit. che fa riferimento a soli supporti non contrassegnati, che la condotta illecita riguarderebbe l'abusiva duplicazione dei materiali audiovisivi sequestrati.

4. Con un terzo motivo lamenta la manifesta illogicità della motivazione in punto di prova in ordine al contenuto effettivo dei supporti detenuti, ivi compresi quelli di cui al reato sub a). 2 CONSIDERATO IN DIRITTO 1. Il secondo e pregiudiziale motivo di ricorso è fondato. Questa Corte ha già infatti in più occasioni affermato che il reato di illecita importazione, distribuzione, vendita, detenzione, concessione in locazione di programmi per elaboratore elettronico di cui all'art. 171 bis, comma 1, l. n. 633 del 1941, ha ad oggetto esclusivamente programmi contenuti su supporti privi del contrassegno Siae e non anche quelli abusivamente duplicati (Sez. 3, n. 3402 del 13/11/2014, dep. 26/01/2015, p.c. in proc. Cottone, Rv. 262016; Sez. 3, n. 49385 del 22/10/2009, dep. 22/12/2009, Bazzoli, Rv. 245717). Si è in particolare specificato che tale conclusione discende inevitabilmente dal dato testuale della norma che punisce, da un lato, la abusiva duplicazione, per trame profitto, di programmi per elaboratore (prima ipotesi di reato) e, dall'altro lato, l'importazione, distribuzione, vendita, detenzione a scopo commerciale e imprenditoriale, concessione in locazione non già di programmi abusivamente duplicati ma, esclusivamente, di programmi contenuti in supporti non contrassegnati dalla Siae. In questo caso il legislatore, per i programmi per elaboratore, ha volutamente utilizzato un criterio diverso da quello scelto per le opere musicali o audiovisive dal successivo art. 171 ter, comma 1, l. cit., il quale punisce, da un lato, l'abusiva duplicazione e riproduzione (lett. a e b) e, dall'altro lato, sia la detenzione per la vendita di opere abusivamente duplicate o riprodotte (lett. c), sia la detenzione per la vendita di opere prive del contrassegno Siae (lett. d). Tale diversità di disciplina, si è aggiunto, corrisponde ad una precisa finalità del legislatore, che ha voluto calibrare le diverse conseguenze giuridiche della pluralità dei comportamenti ipotizzabili in materia. Ne consegue che è erronea l'affermazione della sentenza secondo cui sarebbe non pertinente, nella specie, la questione della invocata disapplicazione delle norme nazionali impositive della regola tecnica, in quanto non comunicata dallo Stato italiano alla Commissione dell'Unione Europea, data dall'obbligo di apposizione del contrassegno come nascente dalla direttiva comunitaria 83/189/CE come letta dalla giurisprudenza della Corte di giustizia, perché tale questione non riguarderebbe le condotte di abusiva duplicazione;
al contrario, proprio perché, secondo la corretta esegesi della norma appena ricordata, la contestata detenzione a fini commerciali non poteva che riguardare i soli supporti privi del contrassegno Siae (e non anche quelli oggetto di abusiva duplicazione), la questione dell'inadempiuto obbligo di comunicazione (con le relative conseguenze sul piano della configurabilità dell'illecito) diveniva determinante, tenuto conto in particolare della data di consumazione della condotta di specie 3 accertata il 18/12/2006 (e dunque, prima che, in data 21 aprile 2009, entrasse in vigore d.P.C.M. 23 febbraio 2009, n. 31, con cui è stato approvato il testo definitivo della regola tecnica oggetto del procedimento di notifica alla Commissione n. 2008/0162/I). Sicché la Corte territoriale avrebbe dovuto, prendendo atto appunto della data di commissione del fatto e dell'uniforme indirizzo sul punto di questa Corte, secondo cui la mancanza della comunicazione suddetta comporta l'inapplicabilità delle norme relative all'apposizione del contrassegno e, conseguentemente, per mancanza di elemento costitutivo del reato (tra le tante, Sez. 3, 13816 del 12/02/2008, dep. 02/04/2008, Valentino, Rv. 239951) addivenire ad assoluzione dell'imputato dal reato sub a) per insussistenza del fatto. Tale epilogo può dunque essere adottato, per le ragioni appena esposte da questa Corte con conseguente annullamento senza rinvio della sentenza impugnata perché il reato sub a) non sussiste.

2. Così assorbito il secondo motivo, attinente all'aumento per la continuazione con il reato sub a) per il quale si impone, come appena detto, l'assoluzione, è poi infondato il terzo motivo, da riguardare evidentemente con riferimento al residuo capo sub b) la sentenza ha, sia pure succintamente, dato atto da un lato delle dichiarazioni testimoniali del brig. Molino relative all'effettuato ascolto dei cd musicali abusivamente riprodotti e dall'altro richiamato i dati circostanziali di specie (consistiti, come si trae dalla sentenza di primo grado, in stazionamento sulla pubblica via e conseguente offerta ai passanti dei supporti) così potendo dirsi logicamente e motivatamente ritenuta la prova del fatto sulla base del principio, reiteratamente affermato da questa Corte secondo cui la prova stessa può essere indirettamente raggiunta su una base di molteplici elementi tra cui, appunto, come nella specie, l'ascolto a campione e le modalità della messa in vendita.

3.Sennonché deve prendersi atto della maturata prescrizione del reato intervenuta, alla scadenza di anni sette e mesi sei dal 18/12/2006, in data 18/06/2014 non rilevando in particolare, nella specie, la dichiarata non esecutività, in data 07/04/2012, della sentenza del Tribunale, per omessa notifica, ad opera del giudice dell'esecuzione ex art.670 cod. proc. pen. (inesattamente qualificata dalla sentenza impugnata come "restituzione in termini") operando la "sterilizzazione del tempi di prescrizione contemplata dall'art. 175, u. comma, cod., proc. pen. unicamente con riguardo alla espressa ipotesi di intervenuta restituzione nei termini di cui all'art. 175 comma 2 anche 4 nella versione antecedente le modifiche operate dalla I. n. 67 del 2014 senza possibilità di estensioni analogiche in malam partem.

P.Q.M.

Annulla senza rinvio la sentenza impugnata limitatamente al reato di cui all'art. 171 bis I. n. 633 del 1941 perché il fatto non sussiste e relativamente al reato residuo perché estinto per prescrizione. Così deciso il 2 dicembre 2016. Il Consigliere estensore Il Presidente 1 GastoneAndreazza Piero Savani DEPOSITATA IN CANCELLERIA 22 FEB 2017 IL CANCELLIERE Luana Mariani 5