Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. GAETANO FIDUCCIA - Presidente -
Dott. ROBERTO PREDEN - Consigliere -
Dott. FRANCESCO SABATINI - Consigliere -
Dott. RENATO PERCONTE LICATESE - Consigliere -
Dott. ANTONIO SEGRETO - rel. Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
COMUNE DI LONGANO, in persona del sindaco p.t. Sig. Angelo Monaco, elettivamente domiciliato in ROMA PIAZZA COLA DI RIENZO 69, difeso dall'avvocato MICHELINO DE LISIO, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
SIAC SRL, in persona dell'Amministratore unico, Sig. Giovanni Colantuono, elettivamente domiciliato in ROMA PZA RICCARDO BALSAMO CRIVELLI, presso lo studio dell'avvocato SELENE SABELLICO, difeso dall'avvocato GIOVANNI PIETRUNTI, giusta delega in atti;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 10199 del Giudice di pace di FROSOLONE, emessa il 19/7/99, depositata il 24/07/99; RG. 10/99;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 12/12/01 dal Consigliere Dott. Antonio USEGRETO;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Giovanni GIACALONE che ha concluso per la dichiarazione di inammissibilità del ricorso e in subordine rigetto del ricorso. Svolgimento del processo
Con citazione notificata il 25.2.1999 il Comune di Longano si opponeva al D.l. n. 1/1999, emesso dal giudice di pace di Frosolone per il pagamento della somma di L. 1.291.671, in favore della SIAC s.r.l. per un contratto di fornitura di servizi di mantenimento dei cani dall'1.7.1996 al 30.4.1997. Assumeva l'opponente il proprio difetto di legittimazione passiva, l'insussistenza dell'obbligazione e l'eccessività del credito.
Resisteva la SI.
Il giudice di pace, con sentenza depositata il 24.7.1999, rigettava l'opposizione.
Riteneva il giudice di pace che il Comune era tenuto al pagamento delle rette giornaliere per i cani catturati sul suo territorio;
che in data 2.9.1996 l'amministrazione comunale deliberava di liquidare il debito nei confronti della SI, imputando la somma su un capitolo di bilancio;
che il sindaco di Frosolone riconosceva la validità della gara esperita dalla Usl di Isernia e vinta dalla SI ed altresì l'esistenza di un cane randagio, catturato sul territorio comunale, per il quale avrebbe dovuto pagare la somma ingiunta. Avverso questa sentenza ha proposto ricorso per Cassazione il Comune convenuto.
Resiste la SI.
Motivi della decisione

1. Preliminarmente va rigettata l'eccezione di improcedibilità dell'opposizione, con conseguente passaggio in giudicato del decreto ingiuntivo, per essersi costituito l'opponente solo in data 29.4.1999, mentre la prima udienza era fissata per il 27.4.1999. L'eccezione è infatti infondata.

2.1. Osserva questa corte che in linea di principio nel giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo, la tardiva costituzione dell'opponente va equiparata alla sua mancata costituzione, con la conseguenza della improseguibilità della 'opposizione, a nulla rilevando che il creditore opposto si sia poi costituito nel termine assegnatogli e non sia stata ancora dichiarata la esecutorieta' del decreto ingiuntivo (Cass. 26 gennaio 2000, n. 849;Cass. 22 giugno 1999, n. 6304). Detta improcedibilità dell'opposizione, con la conseguente efficacia di giudicato (interno) acquistata dal decreto ingiuntivo, deve essere rilevata in via pregiudiziale rispetto ad ogni altra questione, compresa quella relativa alla competenza del giudice che ha emesso l'ingiunzione, ed anche d'ufficio, dal giudice e, quindi, pure dalla corte di cassazione, che, in tal caso, provvede a cassare senza rinvio la sentenza impugnata, perché l'azione non poteva essere più proseguita (Cass. 3 aprile 1990, n. 2707).

2.2. Sennonché, nella fattispecie, è vero che nell'atto di opposizione era fissata l'udienza. di prima comparizione per il giorno 27.4.1999, ma detta prima comparizione, come emerge dagli atti di causa, fu tenuta solo in data 3.5.1999 ed in detta udienza si costituì l'opposto.
Dal coordinato disposto degli art. 319 c.p.c. e 57 disp. att. c.p.c., si desume che, nell'ipotesi in cui non siano state tenute udienze innanzi al giudice di pace nel giorno indicato in citazione o nel processo verbale, l'iscrizione a ruolo può essere effettuata anche successivamente al giorno indicato in citazione, mentre la costituzione in giudizio dell'attore può essere effettuata fino all'effettiva udienza tenuta dal giudice designato, non esistendo norme che escludano la costituzione dell'attore direttamente in udienza (nell'ipotesi descritta) e non potendosi, peraltro, desumere tale forma di sbarramento neppure dai principi che connotano il giudizio innanzi al giudice di pace (Cass. 14 giugno 2000, n. 8090).

3. Con il primo motivo di ricorso il ricorrente lamenta la violazione e falsa applicazione dell'art. 23, c. 3, d.l. 2.3.1989, convertito in l. n. 144/1989, come riprodotto dall'art. 35 d.lgs. n. 77/1995. Assume il ricorrente che, a norma dell'art. 35, c. 4, cit., nel caso in cui l'acquisizione delle fornitura o del servizio sia avvenuta in violazione del disposto dei commi precedenti, attinenti all'esistenza di regolare deliberazione autorizzativa della spesa, con imputazione su un capitolo del bilancio, il rapporto obbligatorio intercorre esclusivamente tra il privato fornitore ed il funzionario o il dipendente, che abbiano consentito la fornitura.
Da ciò il ricorrente desume il suo difetto di legittimazione passiva.
Sostiene il ricorrente che nella fattispecie detta deliberazione autorizzativa della spesa per la fornitura non esisteva e che era irrilevante il richiamo alla delibera di G.M. 2.9.1996, in quanto detta delibera si riferiva a servizi analoghi, ma non a questo, e che, in ogni caso, essa era successiva all'inizio della fornitura posta a base del monitorio.

4.1. Ritiene questa Corte che il motivo sia inammissibile e che lo stesso vada rigettato.
Osserva preliminarmente questa Corte che il motivo di ricorso è proposto solo sotto il profilo della violazione e falsa applicazione dell'art. 35 d.lgs. N. 77/1995 e non sotto il profilo del vizio motivazionale della sentenza.
Come statuito dalle S.U. di questa Corte (n. 716/1999),a seguito della nuova formulazione dell'art. 113, comma 2, c.p.c., il giudice di pace, quando pronunzia in controversie di valore non superiore ai due milioni non deve procedere alla individuazione della norma di diritto sostanziale astrattamente applicabile alla fattispecie, ne' è tenuto al rispetto dei principi regolatori della materia e dei principi generali dell'ordinamento, essendo tenuto soltanto all'osservanza delle norme costituzionali e di quelle comunitarie (ove di rango superiore a quelle ordinarie), nonché, a norma dell'art. 311 c.p.c., di quelle processuali e di quelle sostanziali cui le norme processuali facciano rinvio, giacché, in tali controversie, egli deve giudicare facendo immediata applicazione di un'equità cosiddetta formativa o sostitutiva (e non della cosiddetta equità correttiva o integrativa) e deve perciò fondarsi su di un giudizio di tipo intuitivo e non sillogistico. Ne consegue che le sentenze pronunciate dal giudice di pace in controversie del suindicato valore sono ricorribili in cassazione per violazione delle norme processuali ai sensi dell'art. 360, comma 1, numeri 1, 2 e 4, C.P.C. (in quest'ultimo caso anche con riferimento alle ipotesi di inesistenza della motivazione), nonché ai sensi del n. 5 dell'art. 360 citato, quando l'enunciazione del criterio di equità adottato sia inficiata da un vizio che, attenendo ad un punto decisivo della controversia, si risolva in un'ipotesi di mera apparenza ovvero di radicale ed insanabile contraddittorietà della motivazione, mentre la censura di violazione della legge sostanziale ai sensi del n. 3 del citato art. 360 è consentita soltanto in caso di inosservanza o falsa applicazione della costituzione e delle norme comunitarie (se di rango superiore a quelle ordinarie), senza che tale interpretazione dell'art. 113, comma 2, c.p.c. renda la norma sospettabile di illegittimità costituzionale per contrasto con l'art. 24 cost.. 4.2. Nella fattispecie va quindi accertato se vi sia stata una violazione della norma processuale attinente alla legittimazione passiva, ovvero se trattasi di questione di merito.
Occorre, infatti premettere che la legittimatio ad causam, attiva e passiva (che si ricollega al principio di cui all'art. 81 C.P.C., intesa a prevenire una sentenza inutiliter data) è istituto processuale riferibile al soggetto che ha il potere di esercitare l'azione in giudizio ed a quello nei cui confronti tale azione può essere esercitata, con conseguente dovere per il giudice di verificarne l'esistenza in ogni stato e grado del giudizio, salvo che sulla questione sia intervenuto un giudicato interno. Da essa va tuttavia distinta la titolarità della situazione giuridica sostanziale, attiva o passiva (sulla quale, invece, nessun esame di ufficio è consentito) del rapporto giuridico controverso, poiché attiene al merito della lite la reale titolarità attiva o passiva del rapporto dedotto in giudizio (Cass. 17.6.1997, n. 5407; Cass. 27.10.1995, n. 11190). Al fine di stabilire se trattasi di questione di legittimazione o di questione di merito, va esaminata la prospettazione che l'attore effettua del rapporto nella sua domanda. Quindi per riconoscere ad un soggetto la legittimazione passiva è sufficiente che sia addotto dall'attore che detto soggetto sia obbligato sulla base di un rapporto, astrattamente idoneo a far sorgere detto obbligo (cfr. Cass. 29.4.1998, n. 4364; Cass. 19.5.1980, n. 3265).

5. Nella fattispecie dal ricorso per decreto ingiuntivo e dalla sentenza di primo grado emerge che la SI (parte opposta, ma sostanzialmente attrice) ha fondato la sua domanda sulla base di un regolare e legittimo rapporto di fornitura di servizi di pensione canina con il Comune opponente.
Se poi detto contratto in effetti non esisteva, ovvero se non era stato preceduto da regolare deliberazione autorizzativa della spesa e conseguente applicabilità della disciplina di cui all'art. 35 c. C d.lgs. N. 77/1995, ciò è una questione che attiene al merito della causa e non alla violazione di norma processuale.
Sotto questo profilo va osservato, giusto quanto sopra detto, che, essendo stata emessa la sentenza secondo equità, la stessa da una parte non è ricorribile per Cassazione per violazione di norme di diritto sostanziale e dall'altra che non è stata impugnata per vizio di motivazione, ai sensi dell'art. 360 n. 5 c.p.c., sia pure nell'ambito dei ristretti limiti di ammissibilità del sindacato di legittimità.

6. Con il secondo motivo di ricorso il ricorrente lamenta l'omessa motivazione su un punto della controversia prospettato dalle parti, con riferimento agli artt. 360 n. 5 c.p.c. 132 n. 4 e 91 c.p.c.. Assume il ricorrente che le spese processuali liquidate nel procedimento monitorio erano eccessive e che, sebbene il punto fosse stato oggetto di impugnazione, sullo stesso il giudice non si era pronunziato.

7.1. Ritiene questa Corte che il motivo sia inammissibile. La suddetta censura integra una violazione dell'art. 112 c.p.c. e quindi una violazione della corrispondenza tra il chiesto ed il pronunciato, che deve essere fatta valere esclusivamente a norma dell'art. 360 n. 4 c.p.c. (nullità della sentenza e del procedimento) e non come violazione o falsa applicazione di norme di diritto, ai sensi dell'art. 360 n. 3 c.p.c., ed a maggior ragione come vizio motivazionale a norma dell'art. 360 n. 5 C.P.C. (attenendo quest'ultimo esclusivamente all'accertamento e valutazione di fatti rilevanti ai fini della decisione della. controversia, Cass. 9.4.1990, n. 2940; Cass. 27.3.19 93,n. 3665).
Infatti il vizio di omessa pronunzia, in quanto pretesamente incidente sulla sentenza pronunziata dal giudice del gravame, è passibile di denunzia esclusivamente con ricorso per cassazione ai sensi dell'art. 360 n. 4 c.p.c. (Cass. S.U.14.1.1992,n. 369; Cass. 25.9.1996,n. 8468).

7.2. Nella fattispecie, invece, il ricorrente ha lamentato esclusivamente il vizio motivazionale della sentenza con riferimento agli artt. 360 n. 5 c.p.c. e 132 e 91 c.p.c.. Il ricorso va, pertanto, rigettato.
Il ricorrente va condannato al pagamento delle spese di questo giudizio di cassazione, liquidate, come in dispositivo.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso. Condanna il ricorrente al pagamento delle spese di questo giudizio di cassazione sostenute dalla resistente e liquidate in L. 100.000 pari ad Euro 51.64, oltre L. 900.000 per onorario di avvocato (pari ad Euro 464,81).
Così deciso in Roma, il 12 dicembre 2001.
Depositato in Cancelleria il 26 febbraio 2002