Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. SAGGIO Antonio - Presidente -
Dott. MAGNO Giuseppe Vito Antonio - Consigliere -
Dott. FELICETTI Francesco - rel. Consigliere -
Dott. RORDORF Renato - Consigliere -
Dott. CECCHERINI Aldo - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
FR EL, elettivamente domiciliato in ROMA VIALE GORIZIA 14, presso l'avvocato FRANCO SABATINI, che lo rappresenta e difende unitamente all'avvocato AUGUSTO SINAGRA, giusta mandato a margine del ricorso;

- ricorrente -

contro
CONDOMINIO DI VIA S. GIACOMO DEI CAPRI 65/bis ISOLATO A in persona dell'Amministratore pro tempore domiciliato in ROMA PIAZZA CAVOUR presso LA CANCELLERIA CIVILE DELLA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE, rappresentato e difeso dagli avvocati GINO MARANGIO, CARLO DI SOMMA, giusta mandato in calce al controricorso;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 9332/99 del Tribunale di NAPOLI, depositata il 29/11/99;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 14/02/2003 dal Consigliere Dott. Francesco FELICETTI;

udito PER IL RICORRENTE l'Avvocato Sinagra che ha chiesto l'accoglimento del ricorso;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Antonietta CARESTIA che ha concluso per il rigetto del ricorso;

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
1 Il Condominio di via S. Giacomo di Capri, n. 65, di Napoli, con ricorso 29 dicembre 1993, premesso di avere da molti anni il possesso dell'area antistante il fabbricato condominiale, utilizzato per il transito e la sosta delle autovetture dei condomini, e che NO NG aveva installato paletti delimitanti detta area e un cancello elettrico, rivendicando la proprietà dell'area medesima, chiedeva la reintegra nel possesso dell'area in questione. Nel contraddittorio fra le parti il Pretore ordinava la reintegra, confermando il provvedimento con sentenza 12 dicembre 1996. Tale sentenza veniva impugnata dal NO, con atto notificato il 3 luglio 1997. Il Condominio si costituiva eccependo la nullità dell'atto di appello, per essere stato assegnato un termine per comparire inferiore a quello stabilito dalla legge. Il Tribunale di Napoli, con sentenza depositata il 29 novembre 1999, dichiarava inammissibile l'appello. Avverso la sentenza il NO ricorre a questa Corte, con atto notificato il 10 gennaio 2001 alla controparte, formulando un unico motivo di impugnazione. La parte intimata resiste con controricorso notificato il 2 febbraio 2001.
MOTIVI DELLA DECISIONE
1 Con il ricorso si denunciano la violazione degli artt. 156, 164, 342, 359, c.p.c., nonché vizi motivazionali, per avere la sentenza impugnata negato alla costituzione dell'appellato valore sanante della nullità costituita dall'indicazione nell'atto di appello di un termine per comparire inferiore a quello stabilito dalla legge, e ciò ancorché la costituzione fosse avvenuta prima della scadenza del termine per proporre appello. Si deduce che l'art. 164, comma, 2, statuisce espressamente che la costituzione dell'appellato sana tale nullità, cosicché non può avere rilievo la eccezione di nullità formulata dall'appellato.
Il ricorso è infondato.
A norma dell'art. 359 c.p.c. nel procedimento di appello si osservano, in quanto applicabili, le norme dettate per il procedimento di secondo grado.
Anche nel giudizio di appello si applica, pertanto, il disposto dell'art. 164 c.p.c., che nel testo anteriore alla riforma del 1990 - applicabile alla fattispecie ratione temporis, a norma dell'art. 90 della legge n. 353 del 1990, essendo il processo iniziato prima del
30 aprile 1995 - stabiliva che la citazione è nulla, fra l'altro, quando è assegnato un termine per comparire minore di quello stabilito dalla legge, e la "costituzione del convenuto sana ogni vizio della citazione, ma restano salvi i diritti anteriormente quesiti".
Ritiene questo collegio - pur in presenza di un remoto precedente in contrario (Cass. 13 gennaio 1982, n. 180) - che vada riconfermato il principio già affermato da questa Corte con la sentenza 10 giugno 1992, n. 7124, secondo il quale la costituzione dell'appellato prima della scadenza del termine per l'appello sana la nullità della citazione, che contenga un termine di comparizione per il convenuto inferiore a quello minimo fissato dalla legge, solo nel caso in cui il vizio non sia stato espressamente eccepito dalla parte nel cui interesse il termine è stabilito.
Infatti la statuizione dell'art. 164 nel testo in esame - secondo la quale "la costituzione del convenuto sana ogni vizio della citazione, ma restano salvi i diritti anteriormente quesiti" - va letta in correlazione con la statuizione del primo comma, che attribuisce al giudice il potere-dovere di dichiarare d'ufficio la nullità della citazione, tra l'altro, in caso di assegnazione di un termine a comparire inferiore a quello prescritto dalla legge. Norma questa che va a sua volta posta in connessione con la essenziale funzione di tale termine, diretto a garantire al convenuto l'esercizio del diritto di difesa, nonché con l'assenza, nel sistema legislativo, prima dell'introduzione del nuovo testo dell'art. 164, della prescrizione dell'obbligo, per il giudice di ordinare la rinnovazione della citazione nulla, essendo prevista solo la rinnovazione della notifica nulla in caso di contumacia del convenuto (art. 291 c.p.c.). In correlazione con il primo comma e tenuto conto della funzione del termine per comparire, deve ritenersi che il secondo comma dell'art. 164, nel testo in esame, disponendo che la costituzione del convenuto sana i vizi della citazione, ma fa salvi i suoi diritti quesiti, include fra questi anche il diritto a fare valere la nullità in questione, diritto al quale solo lui può rinunciare non eccependola. Interpretazione questa confermata dalla parallela inesistenza, nel testo del codice di procedura anteriore alla riforma del 1990, di una normativa che consenta al giudice, nella prima udienza, in caso di costituzione del convenuto che eccepisca detta nullità, di ordinare la rinnovazione della citazione, non essendo logicamente sostenibile che il convenuto, costituendosi, possa perdere il diritto al termine minimo a difesa del quale abbia eccepito la violazione. Ne deriva che, avendo nel caso di specie l'appellato eccepita la nullità dell'atto di appello, il ricorso deve essere rigettato. Si ravvisano giusti motivi per compensare le spese del giudizio di cassazione.

P.Q.M.

La corte di cassazione rigetta il ricorso. Compensa le spese. Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della sezione prima civile, il 14 febbraio 2003. Depositato in Cancelleria il 2 ottobre 2003