Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. DI IORIO Giorgio - Presidente - del 28/09/2004
Dott. SIRENA Pietro - Consigliere - SENTENZA
Dott. MORGIGNI IO - Consigliere - N. 1267
Dott. PAGANO Filiberto - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. MACCHIA Alberto - Consigliere - N. 46977/2003
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
FL NI;

avverso l'ordinanza emessa dal Giudice Monocratico del Tribunale di Napoli il 13/08/2003;
sentita la relazione svolta dal Consigliere Dr. IO Morgigni;

letta la requisitoria del Sostituto Procuratore Generale Dr. A. Mura che ha chiesto l'annullamento senza rinvio;

OSSERVA
Con ordinanza in data 13 agosto 2003 il Tribunale di Napoli in composizione monocratica non convalidava l'arresto in flagranza di IO LO e restituiva gli atti al Pubblico Ministero, che aveva presentato l'imputato in udienza per il giudizio direttissimo, osservando come quest'ultimo, sulla base delle conclusioni di una "perizia psicodiagnostica" effettuata "in epoca recentissima", avrebbe dovuto essere considerato incapace di intendere e di volere, con conseguente carenza di un t elemento costitutivo del reato. Avverso tale provvedimento ha proposto ricorso per Cassazione il Pubblico Ministero, denunciando violazione degli artt. 70, 73, 380, 391 e 558 cod. proc. pen.; osserva il ricorrente com'erroneamente il giudice abbia annoverato la capacità di intendere e di volere dell'imputato al momento del fatto tra i "presupposti legalmente richiesti per l'arresto in flagranza", e determinato altresì, con la restituzione degli atti, un'abnorme regressione del procedimento. Il ricorso è fondato per i motivi di seguito esposti.
Premesso che il provvedimento impugnato non può ritenersi abnorme nè sotto il profilo strutturale, in quanto conforme allo schema procedimentale delineato dall'art. 588 comma 5^ cod. proc. pen. per il caso di mancata convalida ("se l'arresto non è convalidato, il giudice restituisce gli atti al Pubblico Ministero"), ne' sotto quello funzionale, perché non ha determinato sul processo alcun effetto paralizzante, osserva preliminarmente il collegio che il proposto ricorso per Cassazione risulta comunque ammissibile, perché tale mezzo di gravame è espressamente consentito avverso le ordinanza in tema di convalida dell'arresto e del fermo dall'art. 391 comma 4^ cod. proc. pen..
Ciò posto, si deve rilevare come l'incapacità di intendere e di volere, diversamente da quanto erroneamente ritenuto dal tribunale, non costituisca un elemento dell'illecito penale ma, più semplicemente, una causa personale di esclusione della pena, è cioè un'ipotesi di non punibilità, per l'assenza della condizione soggettiva d'imputabilità, dell'autore di un reato realizzatosi in tutte le sue componenti essenziali. La constatazione dell'esistenza di una causa di non punibilità, come è noto, impedisce l'applicazione di una misura cautelare (art. 273 comma 2^ cod. proc. pen.), fonda il divieto di arresto in flagranza e di fermo (art. 385), radica il dovere del giudice di pronunciare assoluzione con la relativa formula (art. 530 comma 3^ cod. proc. pen.); di detta causa, pertanto, deve specificamente tenere conto la polizia giudiziaria nell'esercizio del potere conferitole dagli artt. 380, 381 e 384 cod. proc. pen.: ma sempre che, come espressamente stabilito dal successivo art. 385, essa "appaia" nel contesto dei fatti che hanno richiesto l'intervento d'urgenza e cioè sia immediatamente rilevabile da parte degli operanti sulla base di una ragionevole valutazione delle circostanze concrete.
Tale essendo il limite del potere di esecuzione della misura precautelare, ad esso deve attenersi anche il giudice della convalida nella fase del controllo sull'attività di polizia, del quale non gli è consentito ampliare lo spettro di indagine andando al di là dei dati oggettivi rilevati e rilevabili nel momento dell'intervento ed inserendo nello schema valutativo conoscenze acquisite aliunde o comunque diverse da quelle poste a base dell'arresto o del fermo, come deducibili dalla relativa documentazione;
dette conoscenze, invero, possono essere utilizzate dal giudice solamente ai fini delle pronunce, anche de libertate, successive a quella sulla convalida ma non anche per fondare, con ragionamento ex post, il giudizio su quest'ultima.
Si deve affermare, pertanto, che l'arresto in flagranza di un soggetto che versi in stato d'incapacità di intendere e di volere è illegittimo, perché operato in violazione del divieto posto dall'art. 385 cod. proc. pen., sempre che tale stato "appaia" (cioè si manifesti chiaramente) all'agente operante al momento dell'intervento; ma non anche quando, in carenza di tale "apparenza", la non imputabilità si palesi solo in sede di convalida dell'arresto, sulla base della documentazione sanitaria acquisita agli atti e/o dell'interrogatorio svolto (vedi sez. 5^, sent. n. 2584 c.c. 05/07/1993, p.m. in proc. Rinaldi, rv. 195841).
Poiché nella specie, come si evince dal provvedimento impugnato, la convalida dell'arresto in flagranza è stata negata sulla base dell'accertamento dell'incapacità di intendere e di volere dell'imputato contenuto in una perizia medico-legale, valutata dal giudice in sede di udienza.
Quest'ultimo avrebbe dovuto accertare se la non imputabilità risultava palese al momento dell'arresto: solo in tal caso avrebbe dovuto negare la convalida.
In base alle esposte considerazioni, l'ordinanza gravata deve essere annullata in parte qua, con rinvio per la rinnovazione del giudizio.

P.Q.M.

Annulla l'ordinanza impugnata limitatamente alla mancata convalida dell'arresto con rinvio al tribunale di Napoli per nuovo giudizio. Così deciso in Roma, il 28 settembre 2004.
Depositato in Cancelleria il 12 ottobre 2004