Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. LISCIOTTO FRANCESCO Presidente del 8.10.1999

1. Dott. TATOZZI GIANFRANCO Consigliere SENTENZA

2. Dott. MARZANO FRANCESCO Consigliere N. 2476

3. Dott. SEPE PAOLO Consigliere REGISTRO GENERALE

4. Dott. ROMIS VINCENZO Consigliere N. 20604/98
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da
1) CA TE n. il 27.10.1953
avverso sentenza del 02.04.1998 CORTE APPELLO di NAPOLIvisti gli atti, la sentenza denunziata ed il ricorso udita in pubblica udienza la relazione fatta dal Consigliere Dott. TATOZZI GIANFRANCO.
Svolgimento del processo
Con sentenza del 3.3.1995 il Pretore di Benevento dichiarava EC Fulvioreste, nella sua qualità di responsabile della Farmacia EC Domenico Eredi, colpevole del delitto di cui agli artt. 443 e 452 c.p. per avere, per colpevole disattenzione, detenuto per il commercio specialità medicinali e droghe vegetali scadute di validità, e della contravvenzione di cui agli artt. 62 e 68 T.U. approvato con D.P.R.

9.10.1990 n. 309 per avere omesso di aggiornare il registro di carico e scarico delle sostanze stupefacenti, e lo condannava alla pena di mesi quattro di reclusione, L. 200.000 di multa e L.

3.000.000 di ammenda, condizionalmente sospesa. A seguito dell'appello proposto dall'imputato, la Corte di Appello di Napoli con sentenza del 2.4.1998 dichiarava estinta per prescrizione la contravvenzione e riduceva la pena per il delitto a mesi tre di reclusione e L. 150.000 di multa.
In particolare la Corte osservava la ricorrenza del reato di cui agli artt. 443 e 452 C.P. deducendo la destinazione al commercio di medicinali scaduti dalla circostanza che questi erano conservati nel retrobottega della farmacia ed alcuni vaccini addirittura in frigorifero a temperatura controllata, soffrendo quella ambientale, e quindi all'evidenza pronti per lo smercio.
La Corte rigettava anche la richiesta subordinata di sostituzione della pena detentiva richiamando l'art. 60 della L. 689/81 che espressamente escluderebbe il reato ritenuto da tale possibilità. Avverso la sentenza della Corte di Appello propone ricorso per cassazione il EC deducendo, con il primo motivo la erronea interpretazione degli art. 443 e 452 C.P. dovendosi escludere la destinazione al commercio dei medicinali trovandosi questi nel retrobottega adibito, non solo a deposito ma anche a laboratorio per specialità galeniche, e per il cui confezionamento è legittimo il ricorso a medicinali scaduti dai quali ben possono essere estratti alcuni componenti;
con il secondo motivo il ricorrente deduce l'omesso esame da parte dei giudici del merito della circostanza che egli era solo proprietario della farmacia alla cui conduzione e gestione era preposto un farmacista professionista in qualità di direttore come tale unico ed esclusivo responsabile dell'osservanza della normativa relativa alla tenuta dei farmaci;
con il terzo motivo il EC denuncia l'inosservanza da parte della Corte di merito, in relazione alla possibilità di sostituzione della pena detentiva, dell'art. 60 L. 689/81, quale risultante dalla sentenza della Corte costituzionale 3.4.1997 n. 78, che consente l'applicazione del beneficio, originariamente esclusa, anche ai reati previsti nel secondo comma dell'art. 452 c.p.. Motivi della decisione
I primi due motivi di ricorso sono l'uno infondato e l'altro inammissibile.
Quanto al primo deve osservarsi che l'art. 443 c.p. configura un reato di pericolo per cui non è necessario per integrarlo la effettiva destinazione dei medicinali scaduti al commercio ma è sufficiente il rischio di tale destinazione.
In aderenza a tale concezione la giurisprudenza, anche di questa Corte, ha ritenuto integrata la fattispecie criminosa richiamata non solo nel caso in cui le specialità medicinali irregolari siano detenute nei locali della farmacia accessibili al pubblico ma anche nelle pertinenze di questa, quali i retrobottega, nelle quali i prodotti siano conservati come scorta (cfr. Cass. Sez. I 10.1.1994);
in tale ipotesi infatti è presente il rischio concreto della destinazione allo smercio.
È pertanto dalle modalità di detenzione che occorre trarre elementi per affermare il pericolo di commercio delle sostanze irregolari. Nella specie i giudici del merito hanno tratto la sussistenza del pericolo dalla circostanza che i medicinali erano conservati nel locale retrostante alla farmacia e che alcuni di essi - come i vaccini - non suscettibili di essere mantenuti a temperatura ambiente erano riposti in frigorifero, evidentemente per preservarne la efficacia in funzione dello smercio.
In tale contesto concreto è irrilevante la circostanza dedotta dal ricorrente della destinazione del vano retrostante la farmacia anche a laboratorio e non solo a deposito non potendosi in base ad esso la sussistenza del pericolo di commercializzazione.
Pertanto è corretta sia la interpretazione dell'art. 443 c.p. che la valutazione degli elementi di fatto assunti nella impugnata sentenza. Quanto al secondo motivo di ricorso relativo alla dissociazione della qualità di proprietario da quella di effettivo gestore della farmacia devesi rilevare che tale punto non fu invertito dai motivi di appello ed è stato sollevato solo con i motivi di gravame dinanzi a questa Corte per cui trattandosi di doglianze nuove deve essere dichiarata inammissibile ai sensi dell'ultima parte dell'art. 606 c.p.p. È invece fondato l'ultimo motivo di ricorso.
Infatti con sentenza della Corte Costituzionale del 3.4.1997 n. 78 è stata dichiarata la illegittimità di quella parte dell'art. 60 L.689/81 che escludeva i reati di cui al secondo comma dell'art. 452 c.p. dalla possibilità di sostituzione della pena.
La Corte di merito pertanto avrebbe dovuto valutare, come richiesto dall'appellante, la sussistenza delle condizioni generali per la sostituzione della pena anziché escluderne in radice la possibilità richiamando una lettura dell'art. 60 non più attuale. Conseguentemente la sentenza impugnata deve essere annullata limitatamente a tale ultimo punto con rinvio al giudice a quo per nuovo esame.

P.Q.M.

LA CORTE annulla la sentenza impugnata limitatamente al diniego di sostituzione della pena detentiva e rinvia per nuovo esame alla Corte di Appello di Napoli, altra sezione.
Rigetta nel resto.
Così deciso in Roma, il 8 ottobre 1999.
Depositato in Cancelleria il 12 novembre 1999