Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. VINCENZO TREZZA - Presidente -
Dott. FERNANDO LUPI - Consigliere -
Dott. GIOVANNI MAZZARELLA - rel. Consigliere -
Dott. BRUNO BALLETTI - Consigliere -
Dott. RAFFAELE DI LELLA - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

SENTENZA
sul ricorso proposto da
AN EL
rapp.ta e difesa dall'avv. Nyranne Moshi, del Foro di Milano, con il quale elett.te domicilia in Roma, piazza Cavour, presso la Cancelleria della Corte Suprema di Cassazione, giusta procura speciale a margine del ricorso,

- ricorrente -

A M S A - AZIENDA MILANESE SERVIZI AMBIENTALI
già Azienda Municipale Servizi Ambientali, in persona del Direttore Generale p.t., rapp.to e difeso dagli avv.ti Danilo Vitali, del Foro di Milano, e Gualtiero Rueca, presso il quale ultimo elett.te domicilia in Roma, Largo della Gancia, n. 01, giusta procura speciale a margine del controricorso,

- controricorrente -

e da
A M S A - AZIENDA MILANESE SERVIZI AMBIENTALI già Azienda Municipale Servizi Ambientali, in persona del Direttore Generale p.t., rapp.to e difeso dagli avv.ti Danilo Vitali, del Foro di Milano, e Gualtiero Rueca, presso il quale ultimo elett.te domicilia in Roma, Largo della Gancia, n. 01, giusta procura speciale a margine del controricorso con ricorso incidentale,
- controricorrente incidentale -
contro
AN EL
- intimata avverso il ricorso incidentale -
per l'annullamento della sentenza del Tribunale di Milano n. 08003/98 dell'08.05/30.06.1998, R.G. nr. 00822/97 e 00449/97, notificata l'8 settembre 1998. Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 15 novembre 2000 dal Relatore Cons. dott. Giovanni Mazzarella;

Udito l'avv. Danilo Vitali per l'Azienda Milanese Servizi Ambientali;

Udito il P.M., in persona del Procuratore Generale Dott. Maurizio Velardi, che ha concluso per l'accoglimento del ricorso incidentale, assorbito il ricorso principale.
Svolgimento del processo
Con sentenza n. 2237/97 del 09 luglio 1997 il Pretore di Milano, dichiarava costituito il rapporto di lavoro tra ME FA e la AM - Azienda Milanese Servizi Ambientali (in appresso AM o Azienda) con decorrenza giugno 1996 e con mansioni di operatore ecologico di II^ livello e con orario a tempo parziale, e condannava quest'ultima ad immettere in servizio essa ricorrente e risarcirle il danno nella misura delle retribuzioni medio tempore maturate. Aveva osservato il Pretore che il diritto all'assunzione era scaturito dall'avere la FA partecipato e vinto il concorso bandito il 26 novembre 1993, ritenuto, invece, dall'Azienda semplice pre-selezione non vincolante, essendo, peraltro, la FA, anche risultata idonea alle mansioni di operatore ecologico a seguito di consulenza medico legale disposta ed espletata in primo grado.
Il Tribunale di Milano, in riforma della sentenza appellata dalla Amsa, rigettava le domande della FA;
spese di entrambi i gradi interamente compensate tra le parti.
Osservava il Tribunale: la selezione di cui al bando del 26 novembre 1993 era stata effettuata in linea con la previsione di cui all'art. 2 del contratto collettivo all'epoca vigente, che imponeva la regola giuridica di assumere secondo la graduatoria nell'ambito dei posti disponibili;
sussisteva, pertanto, l'obbligo per l'azienda di assumere secondo l'ordine della graduatoria, salva l'idoneità fisica da accertarsi a mezzo dei soggetti indicati dall'art. 5 della legge n. 300 del 1970, ininfluente ratione temporis il disposto del d.l. n. 626 del 1994; il criterio del requisito dell'altezza minima di m. 1,60 diveniva discriminatorio, ancorché in via indiretta ex lege n. 125/91 in ragione della evidente differenza di statura fra uomo e donna, allorché non essenziale allo svolgimento dell'attività lavorativa;
le mansioni richieste all'operatore ecologico, per via del caricamento di sacchi per la spazzatura del peso di circa dieci kilogrammi su automezzi con bocca di apertura all'altezza di metri 1,30 da terra avrebbe comportato uno sforzo superiore alle possibilità della FA, in ragione del rischio dell'attività di movimentazione pesi (per la stessa, il parametro normale era di cinque kilogrammi), ancorché non anche per i nuovi automezzi con bocca di apertura a metri 1.10, di cui era in parte dotata l'Azienda; tuttavia tale (parziale) idoneità non era assimilabile a quella generale di cui al bando di selezione, essendo limitata ad una sola parte del parco automezzi disponibile;
la tesi del Pretore, secondo cui non sussisteva affatto la inidoneità fisica della FA, utilizzava concetti applicativi della disciplina sulle assunzioni obbligatorie ex lege n. 482 del 1968, finanche estranee alla legge n. 125 del 1991; l'Amsa, pertanto, andava assolta dalla domanda.
Ricorre per cassazione FA ME demandando a due motivi di censura il richiesto annullamento della sentenza. L'Amsa si è costituita con controricorso, proponendo a sua volta ricorso incidentale affidato ad unico motivo di censura. La FA non si è costituita avverso il ricorso incidentale. MOTIVI DELLA DECISIONE
Va preliminarmente disposta la riunione dei ricorsi, essendo essi proposti avverso la medesima sentenza.
Con il primo motivo di ricorso principale la FA denunzia violazione e/o falsa applicazione degli artt. 339, 342, 346, e 434 c.p.c., violazione del principio del tantun devolutum quantum appellatum, omessa motivazione di un punto decisivo della controversia: in grado di appello non era stata censurata la statuizione pretorile circa la idoneità della FA alle mansioni di operatore ecologico;
il Tribunale, pertanto, avrebbe dovuto limitare il proprio esame all'ambito segnato dagli specifici motivi di impugnazione;
la generica richiesta di riforma della sentenza pretorile o il richiamo alle difese di primo grado non possono essere sufficienti ad integrare la specifica enunciazione dei motivi di appello;
in appello era FA il passaggio in giudicato della sentenza sull'accertamento pretorile dell'idoneità fisica e il Tribunale ha omesso qualsiasi motivazione sul mancato accoglimento dell'eccezione.
Il motivo è fondato e va accolto.
Entrambe le parti in questa sede hanno dedotto, la FA, e controdedotto, l'Azienda, sulla questione relativa alla idoneità fisica della lavoratrice stabilita dal Pretore a seguito di consulenza medico-legale disposta di ufficio: la FA sostiene che l'Azienda non aveva impugnato specificamente la statuizione pretorile sul punto, così determinandosi il passaggio in giudicato dell'accertamento del primo giudice, regolarmente eccepito in secondo grado (sul punto non vi è contestazione della controparte), l'Azienda, a sua volta, sostiene che era stato devoluto al riesame del giudice di appello la intera controversia, e quindi anche il punto relativo alla idoneità o inidoneità fisica della FA alle mansioni di assunzione.
Sta di fatto, tuttavia, che il Tribunale, senza affrontare la questione preliminare sollevata con l'eccezione di giudicato, ha deciso nel merito, rilevando, in difformità della sentenza pretorile, la insussistenza della idoneità fisica prevista dal bando, ed ha rigettato su tale fondamento la originaria domanda della FA.
Orbene, costituisce pacifico orientamento di questa Corte che l'accoglimento in primo grado di una domanda di accertamento comporta che la parte che intenda far rimuovere l'accertamento stesso ha l'onere di proporre in appello specifiche censure in tal senso, in difetto delle quali la questione resta coperta dal giudicato interno, rilevabile d'ufficio anche in sede di legittimità. Conseguirebbe, in applicazione di tale principio al caso di specie, che l'Azienda, la quale avrebbe avuto interesse alla rimozione dell'accertamento dell'idoneità della FA alle mansioni di assunzione - quest'ultima espressamente richiesta con l'atto introduttivo del giudizio proprio previo l'accertamento delle detta idoneità - avrebbe dovuto proporre specifico motivo di appello avverso l'accertamento pretorile, in mancanza del quale la statuizione dovrebbe ritenersi coperta da giudicato.
Il Tribunale ha, però, deciso nel merito la questione - peraltro provvedendo in senso difforme dalla statuizione del primo giudice e rigettando conseguentemente la domanda dell'appellata - così, da un lato, disattendendo, implicitamente, ma del tutto immotivatamente, la relativa eccezione, e, dall'altro, discostandosi, senza alcun accertamento sulle modalità della proposta impugnazione, dal principio suindicato. La sentenza, pertanto, va cassata sul punto, rinviandosi al giudice di merito l'accertamento sulla sussistenza o meno di una corretta impugnazione della decisione sulla idoneità fisica della FA, e l'adozione dei consequenziali provvedimenti.
Con il secondo motivo di ricorso principale la FA denuncia violazione e/o falsa applicazione degli artt. 1 della legge n. 903 del 1973, 4 della legge n. 125 del 1991, della legge 13 dicembre 1986, n. 874, e dell'art. 3 della Direttiva del Consiglio europeo n. 75/117, nonché omessa e/o contraddittoria motivazione su un punto decisivo della controversia: ai sensi dell'art. 1 della legge n. 903 del 1977 nessun lavoro poteva essere inibito a uomini e donne in ragione delle loro particolarità fisiche e quindi anche dell'altezza; ai sensi dell'art. 4 della legge n. 125 del 1991, che pur riprendeva sotto altro profilo il disposto dell'art. 8 della legge n. 300 del 1970 (divieto di indagini su fatti non rilevanti ai fini dell'attitudine professionale) e della legge n. 874 del 1986 il requisito dell'altezza non poteva costituire motivo di discriminazione se non "per le mansioni e le qualifiche speciali", peraltro normativamente individuate;
il Tribunale, argomentando ai fini della mancata assunzione della FA sul requisito dell'altezza, aveva reintrodotto tale requisito come elemento scriminante in violazione del divieto generale previsto dall'art. 1 della legge n. 903 del 1977, non derogata ???? dalla contrattazione collettiva;
Il Tribunale aveva anche omesso di esaminare l'eccezione, ripresa nella sentenza pretorile ed espressamente richiamata dalla FA in grado di appello, fondata sul principio della cd. discriminazione indiretta per ragioni di sesso, in considerazione della considerevole differenza di statura tra uomo e donna;
la idoneità fisica era stata accertata dal consulente tecnico di ufficio, ancorché condizionata all'adibizione a prelevamento e caricamento di sacchi su automezzi con imboccatura all'altezza di m. 1,10, tuttavia limitata alla descrizione delle mansioni e dei rischi lavorativi dell'operatore ecologico formulati dall'Azienda, e quindi senza tener conto delle mansioni e relativi rischi lavorativi di numerose altre attività marginali e integrative, e tuttavia essenziali e collegate a quella di prelevamento e caricamento dei sacchi sugli automezzi;
il Tribunale aveva omesso ogni valutazione di tanto, nonché del fatto che la lavoratrice ben poteva essere adibita alla stessa attività di prelevamento e caricamento sacchi, in adempimento delle proprie obbligazioni oggetto del contratto, senza incidere sull'organizzazione aziendale, nella quale sussistevano comunque i detti automezzi, il cui numero sul totale degli stessi era stato negato dall'azienda; ciò tanto più in quanto la idoneità del lavoratore andava parametrata alle capacità comunemente indispensabili per le attività materiali da svolgere, così da conciliarsi le esigenze imprenditoriali con quelle sociali e umane. Questo secondo motivo del ricorso principale è evidentemente assorbito dall'accoglimento del primo motivo del medesimo ricorso, tenuto conto che l'accoglimento di quest'ultimo impedisce allo stato l'introduzione della questione di merito relativa alla idoneità della FA alle mansioni di operatore ecologico. Con l'unico motivo di ricorso incidentale l'Azienda denunzia violazione e falsa applicazione degli artt. 1362 e 1336 c.c., omessa motivazione su punti decisivi della controversia: la sentenza impugnata aveva violato la principale regola ermeneutica negoziale in claris non fit interpretatio;
il Tribunale aveva illegittimamente, nonché immotivatamente, privilegiato la ricerca di una, peraltro insussistente per l'unilateralità dell'atto, comune volontà delle parti, rifacendosi al comportamento (anch'esso unilaterale) successivo dell'azienda, in luogo dalle espressioni di chiara ed inequivoca significazione in ragione delle parole usate;
la fattispecie concretava un mero invito a contrarre a soggetti in possesso dei requisiti indicati, rimanendo l'Azienda del tutto libera di scegliere tra gli idonei i soggetti destinatari del rapporto contrattuale;
d'altronde, il cd. comportamento da valutare ai fini ermeneutici era pur sempre quello bilaterale e complessivo delle parti, e da tale valutazione andavano escluse disposizioni o risoluzioni del datore di lavoro, quali comportamenti di quest'ultimo, ai quali i lavoratori siano rimasti estranei, ovvero determinazioni, come nel caso di specie, risultanti da una delibera di una Commissione Amministratrice, essendo quest'ultima atto meramente interno, mai comunque comunicato ai candidati alla selezione, e come tale inidoneo a sollecitare affidamento di sorta, e peraltro mai prodotto in giudizio;
il comportamento conforme alle previsioni del contratto collettivo tenuto dall'Azienda nella procedura selettiva e nella successiva fase dell'assunzione non implicava che essa era obbligata ad assumerli in base alle risultanze della selezione, non potendosi considerare vincolante ciò che giuridicamente non lo è, non prevedendo il contratto collettivo alcun obbligo di rispettare una inesistente graduatoria;
in nessun punto della normativa contrattuale (vedi art. 6, punto 11, ccnl 1991, in cui si prevede che le aziende possono attingere alle risultanze della selezione, in ciò contrapponendosi al ccnl del 1987) poteva cogliersi la previsione dell'obbligo per l'azienda di assumere il personale che abbia superato la selezione, essendo la procedura contrattuale predisposta alla tutela in termini di obiettività di accertamento e valutazione dei requisiti per l'assunzione in capo ai candidati.
Il motivo di ricorso incidentale è fondato e va accolto. Il Tribunale, con motivazione estremamente sintetica (e di rinvio ad analoga vertenza decisa in pari data), ha affermato che "la selezione in questione era stata effettuata in linea con le previsioni dell'art. 2 del CCNL, vigente all'epoca, che impone la regola giuridica di assumere secondo la graduatoria nell'ambito dei posti disponibili", ed ha concluso che "L'AM perciò aveva l'obbligo di assumere secondo l'ordine della graduatoria, salva la visita medica di idoneità ...".
Lo sforzo sintetico del giudice di appello lascia appena intendere che l'avviso in questione, pur contenendo la clausola in cui era espresso in modo univoco l'intento dell'Azienda di non obbligarsi, era stato pubblicato, e la intera fase selettiva era stata poi effettuata, secondo l'iter procedimentale previsto dalla contrattazione collettiva, sicché, in concreto, esso costituiva un bando di concorso che escludeva qualsiasi margine di discrezionalità da parte aziendale sui soggetti da assumere, come, di fatto, la stessa Azienda avrebbe mostrato di intendere stilando apposita graduatoria e dimostrando in concreto, con le successive assunzioni, di obbligarsi all'assunzione secondo i risultati della selezione. La scheletrica motivazione della sentenza impugnata lascia solo intendere che, a fronte di una clausola di chiara ed inequivoca manifestazione di volontà di esonero da qualsiasi obbligo di assumere da parte dell'Azienda con la comunicazione della indetta selezione, si è inteso sostenere, con riferimento ad un asserito comportamento aziendale nella fase di esecuzione della selezione e nelle successive assunzioni, il tutto nel rispetto di una prefissata procedura contrattuale ("in linea con le previsioni dell'art. 2 del CCNL vigente all'epoca"), una sopravvenuta inversione di tendenza con la quale la stessa Azienda avrebbe smentito e contraddetto l'originario e indicato esonero di cui alla clausola, obbligandosi, di fatto, secondo contratto, alla "regola giuridica di assumere secondo la graduatoria nell'ambito dei posti disponibili". L'operazione ermeneutica sviluppata dal Tribunale non può, allo stato, essere condivisa.
Va premesso, invero, che, fra le varie regole ermeneutiche di interpretazione dei contratti di cui agli artt. 1362 e ss. c.c., il criterio del riferimento al senso letterale delle parole costituisce quella fondamentale e prioritaria, sicché qualsiasi altro criterio può essere invocato solo in presenza di un evidente equivoco terminologico o di un fatto altrettanto chiaramente modificativo dell'originario intento, sì da pervenirsi, in tale ultima ipotesi, ad una vera e propria sovrapposizione della diversa volontà negoziale a quella originariamente manifestata, comunque desunta da elementi altrettanto certi e inequivoci.
Ed allora, la censura di cui al motivo di ricorso incidentale in esame è decisamente conferente e fondata, tenuto conto che l'affermazione di cui alla sentenza, secondo cui esisterebbe nella effettuazione della selezione un comportamento aziendale all'unisono con la procedura contrattuale, così recependola, pedissequamente, sì che il criterio "in claris non fit interpretatio" dovrebbe segnare il passo di fronte a quello della valutazione del comportamento delle parti (non ben si intende se per fatto sopravvenuto ovvero per complessiva valutazione della stesso atto unilaterale contenente la clausola in discussione), è assolutamente insufficiente a contrastare i principi che regolano la prevalenza e la priorità dei criteri codicistici di ermeneutica contrattuale. E ciò, tanto più in quanto - come da sollecitazioni da parte delle censure di cui al ricorso incidentale - non può escludersi in linea di principio una selezione che preveda anche l'esonero dall'obbligo di assumere, un invito - di natura meramente prenegoziale, quasi una fase di indagine unilaterale - diretto all'accertamento di prefissati requisiti al fine di una (solo) eventuale e non obbligata futura stipulazione di un contratto di lavoro.
Le carenze di motivazione sopra indicate giustificano, al pari delle osservazioni sulle censure di cui al primo motivo di ricorso principale, l'annullamento della sentenza impugnata, e il rinvio della causa ad altro giudice di merito, che si designa nella Corte di Appello di Milano, il quale, nel provvedere a nuovo esame di essa, terrà conto dei principi sopra enunciati, provvedendo, ai sensi dell'art. 385, terzo comma, c.p.c., anche sulle spese del giudizio di cassazione.

P. Q. M.

la C o r t e riunisce i ricorsi e li accoglie entrambi per quanto di ragione, cassa la sentenza impugnata in relazione ai motivi accolti, e rinvia, anche per le spese del giudizio di cassazione, alla Corte di Appello di Milano.
Così deciso in Roma, il 15 novembre 2000.
Depositato in Cancelleria il 16 marzo 2001