Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. ONORATO Pierluigi - Presidente - del 22/06/2010
Dott. CORDOVA Agostino - Consigliere - SENTENZA
Dott. GENTILE Mario - Consigliere - N. 1226
Dott. AMORESANO Silvio - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. GAZZARA Santi - Consigliere - N. 40224/2009
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
C.A. , nato a (omesso)
;
Avverso la sentenza resa dalla Corte di Appello di Salerno in data 5/5/09;
Visti gli atti, la sentenza ed il ricorso;

Udita la relazione svolta in udienza dal consigliere Dr. Santi Gazzarra;

Udito il pubblico ministero in persona del sostituto Procuratore Generale, dott. PASSACANTANDO Guglielmo il quale ha concluso per il rigetto;

Udito il difensore del ricorrente, avv. Salerno Marco, che ha concluso insistendo in ricorso.
Osserva:
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Il Gup presso il Tribunale di Salerno, con sentenza dell'1/7/08, a seguito di rito abbreviato, riconosceva C.A. colpevole del reato di cui all'art. 81 cpv. c.p., art. 609 quater c.p., commi 1 e 2.
per avere compiuto ripetuti atti sessuali con la nipote D.A. , minore degli anni XX, e lo condannava alla pena di anni 5 di reclusione, oltre al risarcimento dei danni morali e materiali cagionati alla moglie ed ai propri figli minorenni, costituitisi parte civile.
La Corte di Appello di Salerno, chiamata a pronunciarsi sull'appello interposto dal prevenuto, con sentenza del 5/5/09, ha ritenuto pienamente utilizzabili le emergenze probatorie, atteso il rito prescelto, ed ha confermato il giudizio di colpevolezza del C. ;
rimarcando, però, la incensuratezza dell'imputato e la circostanza che i rapporti sessuali erano avvenuti anche su iniziativa della stessa minore, ha ritenuto di concedere le attenuanti generiche ed ha rideterminato la pena in anni 2 e mesi 8 di reclusione, con revoca della pena accessoria della interdizione perpetua dai pp.uu., con conferma delle statuizioni civili.
Propone ricorso per cassazione la difesa del C. , con i seguenti motivi:
-inutilizzabilità della deposizione del minore C.M. , in quanto la stessa è stata resa nel mancato rispetto della normativa in materia;
peraltro il bambino è stato oggetto di domande suggestive e condizionanti.
In ogni caso detta prova testimoniale andava assunta con le forme del verbale redatto dal p.m. o, su richiesta ex art. 370 c.p.p., dall'ufficiale di polizia giudiziaria, al limite assistito da tecnici o esperti della materia, nominati, ex art. 348 c.p.p., comma 4. Peraltro, il decidente non ha tenuto in adeguato conto che il minore è soggetto afflitto da ritardo psico-fisico, elemento questo incidente sulla piena attendibilità dello stesso;

-il giudice di merito ha errato nel ritenere patologicamente inutilizzabile una prova decisiva, costituita dalle dichiarazioni rese dalla moglie del prevenuto al consulente tecnico del p.m., inutilizzabilità derivante dal disposto dell'art. 228 c.p.p., comma 3;
-il giudice di merito, nel valutare la piattaforma probatoria, ha radicalmente disatteso il contenuto delle dichiarazioni della minore D.A. , e, di contro, ha ritenuto ammantato da veridicità il racconto offerto dalla D'.Pa. , moglie del prevenuto, omettendo, inoltre, ogni valutazione sulle dichiarazioni rese dalle cognate Co. e B. ;
-violazione del disposto dell'art. 79 c.p.p. in relazione all'art.441 c.p.p. per avere il giudice dell'abbreviato ammesso la costituzione di parte civile della D'.Pa. successivamente alla verifica della regolare costituzione delle parti nella fase del giudizio speciale: secondo il decidente la costituzione poteva ritenersi tempestiva in quanto, per effetto della scelta del giudice stesso di sentire nuovamente un teste, ex art. 441 c.p.p., comma 5, l'udienza era regredita ad una fase antecedente alla discussione, che sarebbe stata nuovamente esposta in seguito alle nuove determinazioni probatorie.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Il ricorso è fondato in relazione alla ultima censura con esso proposta, mentre, di contro, gli ulteriori motivi si palesano privi di pregio e vanno rigettati.
La difesa del C. eccepisce la inutilizzabilità della deposizione del minore C.M. , in quanto la assunzione di essa è stata svolta in maniera irrituale e contra legem.
Sul punto, in maniera logica e corretta, la Corte territoriale evidenzia che le modalità della acquisita deposizione, ritenuta pienamente attendibile, sono state poste in essere con tutte le cautele del caso, visto che il p.m. aveva delegato all'incombente soggetti particolarmente e specificamente qualificati, appartenenti al N.O.T. della ASL di Salerno, e che si era proceduto a fonoregistrazione completa delle dichiarazioni rese dal minore. Si osserva che l'imputato ha invocato la applicazione del rito abbreviato, così accettando di essere giudicato allo stato degli atti, tra i quali anche la verbalizzazione delle dichiarazioni del M..C. , allegate al fascicolo del p.m..
Peraltro, nella specie non trattasi di inutilizzabilità, cosiddetta patologica, rilevabile, a differenza di quella cosiddetta fisiologica, anche nell'ambito del giudizio abbreviato, costituente una ipotesi estrema e residuale, ravvisabile solo con riguardo a quegli atti la cui assunzione sia avvenuta in modo contrastante con i principi fondamentali dell'ordinamento o tale da pregiudicare in modo grave ed insuperabile il diritto di difesa dell'imputato (Cass.22/2/06, n. 6757; Cass. 8/11/04, n. 43542).
Del pari priva di pregio è da considerare la contestata inutilizzabilità delle dichiarazioni rese dalla moglie del prevenuto al consulente tecnico del p.m., in quanto il decidente ha ritenuto, a giusta ragione, che le stesse non possono essere utilizzate dal giudice quali dichiarazioni testimoniali ai fini della ricostruzione del fatto, giusto il divieto di cui all'art. 228 c.p.p., comma 3 e il disposto dell'art. 392 c.p.p., comma 1 bis e art. 398 c.p.p., comma 5 bis. Quanto al terzo motivo di ricorso si rileva che la censura mossa tende ad una rivisitazione valutativa delle emergenze istruttorie, sulle quali il giudice di legittimità non ha il potere di svolgere alcuna analisi estimativa.
Fondato, di contro, è da considerare il quarto motivo di ricorso. La difesa del prevenuto si duole del fatto che il giudice abbia ritenuto tempestiva la costituzione della parte civile, D'.Pa. , nonostante le parti avessero già rassegnato le proprie rispettive conclusioni.
Secondo il giudicante detta costituzione poteva ritenersi tempestiva, in quanto, per effetto della scelta discrezionale adottata di sentire nuovamente un teste, B.E. , ai sensi dell'art. 441 c.p.p., comma 5, l'udienza era regredita ad una fase antecedente alla discussione che, evidentemente, sarebbe stata nuovamente esposta in seguito alle nuove determinazioni probatorie.
Orbene il giudice di merito ha errato sul punto, rilevato che, come affermato da questa Corte, il termine finale stabilito dalla legge a pena di decadenza per la costituzione di parte civile in tema di udienza preliminare è individuato nel momento in cui il giudice dichiara aperta la discussione, ex art. 421 c.p.p., comma 1. Ne consegue che, ove il decidente, senza dichiarare l'apertura della discussione, rinvii ad altra udienza per consentire alla parte civile di regolarizzare la sua posizione, è da considerarsi tempestiva la costituzione di essa che avvenga, regolarmente, alla successiva udienza, prima dell'apertura della discussione (Cass. 31/5/02, n. 21408), così che il limite oltre il quale la costituzione della parte civile deve considerarsi intempestiva va individuato nel momento della verifica della costituzione della parti e l'inizio della discussione, momento questo che segna il passaggio alla fase dinamica vera e propria del processo.
In dipendenza di quanto rilevato la sentenza impugnata e quella resa dal Gip del Tribunale di Salerno devono essere annullate limitatamente alle statuizioni civili a favore di D'.Pa. .

P.Q.M.

La Corte Suprema di Cassazione annulla senza rinvio la sentenza impugnata e quella del Gip del Tribunale di Salerno dell'1/7/08, limitatamente alle statuizioni civili a favore di D'.Pa. . Rigetta il ricorso nel resto.
Così deciso in Roma, il 22 giugno 2010.
Depositato in Cancelleria il 5 ottobre 2010