Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. MARASCA Gennaro - Presidente - del 07/05/2014
Dott. FUMO Maurizio - Consigliere - SENTENZA
Dott. ZAZA Carlo - Consigliere - N. 1350
Dott. DE MARZO Giuseppe - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. CAPUTO Angelo - rel. Consigliere - N. 34551/2013
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
DU RU, N. IL 14/10/1956:
avverso la sentenza n. 1506/2011 CORTE APPELLO di TRIESTE, del 11/12/2012;
visti gli atti, la sentenza e il ricorso;

udita in PUBBLICA UDIENZA del 07/05/2014 la relazione fatta dal Consigliere Dott. ANGELO CAPUTO.
Udito il Sostituto Procuratore generale della Repubblica presso questa Corte di Cassazione Dott. G. Izzo, che ha concluso per l'inammissibilità del ricorso.
Udito altresì per la parte civile l'avv. F. Sciuto, in sostituzione dell'avv. G. B. Durat, che ha depositato conclusioni e nota spese. RITENUTO IN FATTO

1. Con sentenza deliberata in data 11/12/2012, la Corte di appello di Trieste, dichiarata l'inammissibilità dell'appello limitatamente ai motivi proposti con la memoria del 10/10/2012, ha confermato la sentenza del 09/05/2011 con la quale il Tribunale di Pordenone aveva dichiarato DU RO responsabile del reato ascrittogli, condannandolo alla pena di giustizia e al risarcimento dei danni in favore della parte civile. DU RO è imputato del reato di cui all'art. 2634 cod. civ., perché, quale presidente del c.d.a. di LI s.r.l., avendo un interesse in conflitto con quello della società, al fine di procurarsi un ingiusto profitto compiva o concorreva a deliberare atti di disposizione dei beni sociali, cagionando intenzionalmente alla società un danno patrimoniale;
in particolare, avendo LI s.r.l. avviato trattative con CE s.r.l. per la stipula di un contratto di appalto avente ad oggetto la realizzazione di un complesso residenziale ed avendo la società appaltatrice CE s.r.l., in persona del legale rappresentante OC Diego, offerto a DU (il quale conduceva la trattativa per LI s.r.l.) dapprima un ribasso del corrispettivo nella misura dell'1,68% dell'importo indicato nel computo metrico estimativo, quindi, su proposta di DU, un ulteriore ribasso per un totale del 5-6% a condizione che i pagamenti avvenissero contestualmente alla presentazione dei singoli s.a.l. e non entro il termine originariamente previsto di 60 giorni, DU si accordava con OC in modo che il ribasso del prezzo veniva concordato nella misura del 6,68% del computo metrico, ma indicato nel contratto d'appalto nella misura inferiore dell'1,68% mentre la differenza, pari a circa il 5%, così come la differenza (sempre pari al 5%) tra il corrispettivo effettivamente concordato e quello indicato nel contratto relativo all'esecuzione delle opere di urbanizzazione, doveva essere versata alla OF s.r.l. ET (società di cui DU era amministratore unico) a titolo apparente di "provvigioni per segnalazione di clientela": in esecuzione di tale accordo, dunque, il DU stipulava il 13/04/2004 il suddetto contratto di appalto, ove erano previste, rispetto alle trattative, condizioni più sfavorevoli per LI s.r.l. (che otteneva un ribasso di prezzo pari appunto all'1,68% anziché al 6,68% del computo metrico e si impegnava ad effettuare i pagamenti senza alcuna dilazione di termine) e percepiva al titolo sopra indicato, tramite OF s.r.l., pagamenti dalla CE s.r.l., dal 23/06/2004 ed in corrispondenza di ogni s.a.l. fino al 01/08/2006, per l'importo complessivo di Euro 88.798,74; in Pordenone, il 01/08/2006.
Ritiene la Corte di merito infondato l'assunto difensivo, secondo cui dalla testimonianza di FR IN dovrebbe escludersi la sussistenza del reato, avendo dichiarato che, in occasione di un incontro tra la moglie della parte civile e TI, quest'ultimo aveva riferito che, sulla base degli accordi intercorsi con DU, il compenso versato all'imputato non avrebbe dovuto nuocere a LI s.r.l. in quanto corrisposto in un più ampio contesto di collaborazione in forza del quale l'imputato procacciava clienti a CE s.r.l., che gli riconosceva un compenso;
tale ricostruzione risulterebbe avvalorata dal fatto che la scrittura privata avente ad oggetto l'accordo tra DU e OC era precedente (15/03/2004) al contratto di appalto stipulato tra CE s.r.l. e LI s.r.l. (13/04/2004). Rileva al riguardo la sentenza impugnata che dalla testimonianza di OC si evince senza dubbio che, contrariamente a quanto affermato dal teste FR, il compenso riconosciuto a DU dallo stesso OC non fu stabilito nel corso di una trattativa volta a regolare esclusivamente i loro rapporti, ma fu espressamente richiesto dall'imputato solo dopo che OC aveva offerto a LI s.r.l. un ribasso sul prezzo dell'appalto pari all'1,68% e giustificato dal fatto che tale società, beneficiaria di un finanziamento bancario, avrebbe potuto pagare gli stati di avanzamento lavori senza dilazioni, sicché è evidente che l'unica ragione posta a fondamento del riconoscimento, da parte di OC, dell'ulteriore sconto del 5% richiestogli dall'imputato, concerneva la disponibilità di LI s.r.l. a pagare immediatamente a CE s.r.l., nell'ambito dell'appalto conferitole, i s.a.l. e non all'attività di intermediazione di DU. In ordine alla successione temporale della scrittura privata del 15/03/2004 e del contratto di appalto del 13/04/2004, OC ha dichiarato che fin dall'inizio della trattativa per l'assegnazione dell'appalto DU gli aveva proposto di versargli quell'ulteriore sconto del 5% e che la fatturazione ad opera di OF s.r.l. altro non era se non un titolo fittizio per giustificare contabilmente tale prestazione economica, sicché il fatto che la scrittura privata avente ad oggetto il riconoscimento di quel compenso all'imputato a titolo apparente di provvigione fosse di poco precedente alla stipula del contratto di appalto è del tutto irrilevante, in quanto l'accordo (avente ad oggetto la conclusione del contratto con il ribasso dell'1,68% ed il riconoscimento di un ulteriore 5% sull'importo del contratto) era già stato concluso dalle parti, circostanza, questa, resa ancora più evidente dal fatto che nella scrittura privata del 15/03/2004 si faceva già espresso riferimento alla circostanza che CE s.r.l. era appaltatrice dei lavori per conto di LI s.r.l. La scrittura privata del 15/03/2004 era dunque una scrittura di comodo che serviva solo giustificare la fatturazione del compenso illecitamente percepito dall'imputato, tanto più che OF s.r.l. non si occupava di intermediazione ma della gestione di una discoteca. Deve pertanto ritenersi che il teste FR abbia riferito solo un suo convincimento, maturato sulla base di sue personali deduzioni in ordine a quanto affermato da OC. Ai fini della valutazione della responsabilità penale dell'imputato è irrilevante che fosse TI o la CE a pagare di tasca propria, mentre ciò che conta è che il destinatario di tale pagamento avrebbe dovuto essere LI s.r.l. e non OF s.r.l..
La Corte di merito ha poi affermato, quanto all'applicazione dell'indulto, che il beneficio potrà trovare applicazione in sede esecutiva, una volta tenuto contro delle ulteriori pene eventualmente inflitte all'imputato e, quanto alla condizione di procedibilità, che la giurisprudenza di legittimità riconosce la legittimazione alla proposizione della querela per il reato in questione anche al socio. Sussistono gli elementi del reato di cui all'art. 2634 cod. civ.: il conflitto di interesse dell'imputato, che ha agito nella duplice qualità di amministratore di LI s.r.l. e di OF s.r.l., il dolo specifico, il compimento dell'atto di disposizione del patrimonio di LI s.r.l., avente ad oggetto la stipulazione del contratto di appalto con CE s.r.l. ad un prezzo superiore a quello effettivamente offerto dall'amministratore di quest'ultima società, il danno patrimoniale intenzionalmente cagionato a LI s.r.l.; inoltre la somma di denaro percepita dall'imputato costituisce l'ingiusto profitto conseguito e non l'utilità a seguito della quale il predetto ha posto in essere il comportamento infedele.

2. Avverso l'indicata sentenza della Corte di appello di Trieste, ha proposto ricorso per cassazione, nell'interesse di DU RO, il difensore avv. Salvatore La Rosa, articolando tre motivi di seguito enunciati nei limiti di cui all'art. 173 disp. att. cod. proc. pen., comma 1. 2.1. Inosservanza ed erronea applicazione della legge penale e della legge processuale penale. Il procedimento ha preso avvio dalla querela di ZZ ON, socio di LI s.r.l., che non è titolare del relativo diritto: il bene tutelato dalla norma incriminatrice è il patrimonio della società commerciale, sicché persona offesa è la stessa società e il soggetto titolare del potere di formazione della volontà dell'ente collettivo è l'organo gestorio, al quale compete il potere di decidere e di presentare l'atto di querela. L'attribuzione del diritto di querela anche ai soci è basata su una incongruente sovrapposizione tra il soggetto leso (la società) e il socio (solo eventualmente e comunque indirettamente danneggiato).

2.2. Vizio di motivazione. Il contratto tra CE s.r.l. e LI s.r.l. è del 13/04/2004 mentre la scrittura privata con la quale OC si impegnava a corrispondere all'imputato un compenso per segnalazione clientela è antecedente di trenta giorni;
congruente con tali documenti è la testimonianza di FR IN, sicché tra il compenso percepito da DU e il corrispettivo stabilito dal contratto non sussiste altra relazione se non quella che, il secondo serviva quale misura del primo, il quale, sulla base degli accordi disattesi da OC, non doveva andare a detrimento della società appaltatrice.

2.3. Inosservanza e mancata applicazione della L. n. 241 del 2006. La Corte di appello pare avere dato atto, almeno implicitamente, che l'addebito in esame costituisce reato continuato e che tutti i pagamenti percepiti dal ricorrente, tranne l'ultimo del 01/08/2006, rientrano nella legge sull'indulto, di cui la Corte stessa avrebbe dovuto fare applicazione, non rilevando il fatto che il beneficio possa essere concesso in sede esecutiva.

3. Con memoria depositata il 02/04/2014, la difesa dell'imputato ha chiesto la rimessione del ricorso alle Sezioni unite sulla questione relativa alla legittimazione alla proposizione della querela per il reato di infedeltà patrimoniale dell'amministratore e, in subordine, la declaratoria di estinzione del reato per prescrizione e l'applicazione dell'indulto.
CONSIDERATO IN DIRITTO
Il ricorso deve essere rigettato.
Il primo motivo non è fondato. Il precedente invocato dalla difesa (Sez. 5, n. 20267 del 17/01/2003, Montalti) è intervenuto in relazione a un ricorso ex art. 325 cod. proc. pen. e ha affermato che la soluzione della questione della legittimazione a proporre querela in relazione al reato di cui all'art. 2634 cod. civ., è riservata alla sede di merito, sicché, pur non potendosi escludere la sua fondatezza (essendo il reato di infedeltà patrimoniale costruito a tutela dell'integrità patrimoniale della società che resta individuata come l'effettivo ed esclusivo soggetto passivo dell'evento di danno che ne sia derivato), essa è stata ritenuta allo stato destituita di fondamento: l'affermazione sul merito della questione, dunque, rappresenta un obiter dictum ed è comunque formulata in termini problematici. In ogni caso, la giurisprudenza successiva ha affrontato espressamente la questione, risolvendola sulla base del principio di diritto, condiviso dal Collegio, in forza del quale la legittimazione alla proposizione della querela per il reato di infedeltà patrimoniale dell'amministratore spetta non solo alla società nel suo complesso ma anche - e disgiuntamente - al singolo socio: in questa prospettiva, si è valorizzata la considerazione che il singolo socio è persona offesa del reato di infedeltà patrimoniale, e non solo danneggiato dallo stesso, in quanto la condotta dell'amministratore infedele è diretta a compromettere le ragioni della società, ma anche, principalmente, quelle dei soci o quotisti della stessa, che per l'infedele attività dell'amministratore subiscono il depauperamento del proprio patrimonio (Sez. 5, n. 37033 del 16/06/2006 - dep. 09/11/2006, Silletti, Rv. 235282). L'orientamento si è poi consolidato nella giurisprudenza di legittimità, che ha ribadito come la legittimazione alla proposizione della querela per il reato di infedeltà patrimoniale spetti, oltre che alla società, al singolo socio (Sez. 2, n. 24824 del 25/02/2009 - dep. 16/06/2009, Ferracini e altri, Rv. 244336, richiamata dalla sentenza impugnata). Alla luce dell'indirizzo richiamato, pertanto, il motivo non merita accoglimento.
Il secondo motivo è inammissibile. La sentenza impugnata ha evidenziato l'irrilevanza del fatto che la scrittura privata avente ad oggetto il riconoscimento del compenso all'imputato a titolo apparente di provvigione fosse di poco precedente alla stipula del contratto di appalto, sottolineando che l'accordo era già stato concluso dalle parti, come ulteriormente dimostrato dal fatto che nella scrittura privata del 15/03/2004 si faceva già espresso riferimento alla circostanza che CE s.r.l. era appaltatrice dei lavori per conto di LI s.r.l.: di qui la conclusione della Corte di merito secondo cui la scrittura privata del 15/03/2004 era una scrittura di comodo che serviva solo a giustificare la fatturazione del compenso illecitamente percepito dall'imputato (tanto più che OF s.r.l. non si occupava di intermediazione ma della gestione di una discoteca) e che il teste FR ha riferito solo un convincimento basato su personali deduzioni. Il ricorso omette di confrontarsi con il percorso motivazionale della sentenza impugnata, sicché la mancanza di correlazione tra le ragioni argomentative della decisione impugnata e quelle poste a fondamento dell'impugnazione determina l'inammissibilità del motivo (Sez. 1, n. 4521 del 20/01/2005 - dep. 08/02/2005, Orrù, Rv. 230751). Anche il terzo motivo è inammissibile. La Corte di appello non ha escluso l'applicazione dell'indulto, ma si è limitata ad osservare che il beneficio potrà trovare applicazione in sede esecutiva, una volta tenuto conto delle ulteriori pene eventualmente inflitte all'imputato: mancando una statuizione negativa in ordine all'applicabilità del beneficio, trova applicazione il principio affermato da questa Corte secondo cui il ricorso per cassazione per la mancata applicazione dell'indulto è ammissibile solo quando il giudice di merito l'abbia erroneamente esclusa, con espressa statuizione nel dispositivo della sentenza, diversamente dovendo adirsi il giudice dell'esecuzione (Sez. 3, n. 25135 del 15/04/2009 - dep. 17/06/2009, Renda, Rv. 243907).
Non può accogliersi la richiesta di declaratoria di estinzione del reato per prescrizione. Aggiungendo al termine ordinario di prescrizione pari a sette anni e sei mesi il periodo di sospensione del corso della stessa pari a complessivi 112 giorni (corrispondenti ai rinvii per l'astensione dalle udienze dell'avvocatura dal 11/01/2010 al 08/04/2010 e dal 14/04/2011 al 09/05/2011), la causa estintiva del reato si sarebbe perfezionata il 23/05/2014, in data successiva alla deliberazione della presente sentenza. Il ricorso, pertanto, deve essere rigettato e il ricorrente deve essere condannato al pagamento delle spese processuali e al rimborso di quelle sostenute dalla parte civile, da liquidarsi in complessivi Euro 2.000,00, oltre accessori come per legge.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali ed al rimborso di quelle sostenute dalla parte civile, che liquida in complessivi Euro 2.000,00, oltre accessori come per legge.
Così deciso in Roma, il 7 maggio 2014.
Depositato in Cancelleria il 7 agosto 2014