Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. BATTISTI Mariano - Presidente - del 17/11/2005
Dott. BRUSCO Carlo Giuseppe - Consigliere - SENTENZA
Dott. NOVARESE Francesco - Consigliere - N. 1759
Dott. BIANCHI Luisa - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. BRICCHETTI Renato - Consigliere - N. 005495/2005
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA/ORDINANZA
sul ricorso proposto da:
1) GN IO, N. IL 02/02/1958;
avverso SENTENZA del 07/06/2004 CORTE APPELLO di FIRENZE;

visti gli atti, la sentenza ed il procedimento;

udita in PUBBLICA UDIENZA la relazione fatta dal Consigliere Dott. BRUSCO CA GIUSEPPE;

Udito il Procuratore Generale in persona del Dott. FAVALLI Mario che ha concluso per il rigetto del ricorso;

udito il difensore avv. ERCOLI Stefano che ha concluso per l'accoglimento del ricorso.
La Corte:
OSSERVA
1) La Corte d'Appello di Firenze, con sentenza 7 giugno 2004, ha parzialmente confermato la sentenza 5 luglio 2002 del Tribunale di Pisa che aveva condannato GN IO per il reato di omicidio colposo in danno di GI IO e assolto dal medesimo reato AN IA e DE OS CA nei confronti dei quali era stata esercitata l'azione penale per il medesimo reato. La Corte d'Appello ha dichiarato estinte per prescrizione alcune contravvenzioni che erano state contestate all'imputato e ha rideterminato la pena inflitta dal primo giudice per il reato di omicidio colposo.
La medesima Corte ha ricostruito l'incidente nel quale GI ha perso la vita nei seguenti termini: GN, GI, AN e DE OS stavano procedendo al montaggio di una struttura metallica da utilizzare come appostamento fisso per la caccia al colombaccio in località Marina di Pisa. GN era il titolare dell'autorizzazione rilasciata dalla Provincia di Pisa e gli altri collaboravano con lui nella costruzione essendo tutti interessati all'utilizzazione dell'appostamento.
Secondo la sentenza impugnata la struttura, per la sua altezza (16 metri) e per la sua composizione, era soggetta a forti oscillazioni anche perché costruita su terreno scosceso. Durante una di queste oscillazioni un'asta metallica, sistemata su una pedana più elevata e non fissata in alcun modo alla struttura, cadeva dal piano dove si trovava e andava a colpire al capo GI IO che riportava gravi lesioni dalle quali derivava la morte.
I giudici di merito hanno ritenuto che su GN IO, quale titolare dell'autorizzazione e di responsabile dei lavori in corso, gravasse l'obbligo di impedire il verificarsi dell'evento e che egli fosse in colpa perché non aveva controllato che nella struttura non venissero sistemati oggetti che potevano precipitare al suolo e perché non aveva fornito le persone che stavano svolgendo l'attività descritta dei necessari mezzi di protezione nei confronti della caduta di oggetti dall'alto. I primi giudici avevano assolto gli altri due imputati ritenuti invece semplici esecutori delle direttive di GN.
2) Contro la sentenza della Corte fiorentina ha proposto ricorso GN IO il quale ha dedotto un unico complesso motivo di censura con il quale si denunzia l'erronea applicazione della legge penale e la manifesta illogicità della motivazione. In sintesi il ricorrente si duole che i giudici di merito abbiano ritenuto esistente nei suoi confronti una posizione di garanzia ricollegandola non ad un obbligo giuridico di impedire il verificarsi dell'evento, ma ad una mera situazione di fatto con il rischio di dar luogo a responsabilità oggettiva posto che la persona cui è attribuita una tale posizione non è in grado di percepire quali obblighi incombano su di lui in mancanza di un precetto normativamente previsto.
Il ricorrente esclude che potesse incombere su di lui un obbligo di protezione verso terzi nei confronti dei quali non esisteva alcun suo potere sovraordinato. D'altro canto la decisione di eseguire i lavori di costruzione dell'appostamento non era stata sua. ma era stata comune all'interno del gruppo formato dalle persone indicate tutte appassionate dalla caccia e che avrebbero tutte utilizzato la struttura.
Erroneo sarebbe poi il convincimento dei giudici di merito secondo i quali la posizione di garanzia deriverebbe dal rilascio dell'autorizzazione a GN;
autorizzazione che alcun cenno fa ad eventuali obblighi di protezione nei confronti di terzi. Ma anche a voler ritenere che un tale obbligo incombesse sul ricorrente può ritenersi - ci si chiede nel ricorso - che questo obbligo fosse esteso fino a pretendere l'uso dei comuni mezzi di protezione (elmetto, scarpe protette ecc.) da amici che con lui collaboravano per lo svolgimento di un'attività di comune interesse? Esigere queste condotte equivarrebbe ad affermare principi in contrasto con il principio di legalità.
3) La Corte non può che prendere atto della ricostruzione dei fatti compiuta, in modo argomentato e certamente non illogico, dai giudici di merito.
Può peraltro dare ai fatti ormai incontrovertibilmente accertati (e neppure contestati dal ricorrente) un inquadramento giuridico diverso da quello dei giudici di merito. Ciò, in particolare, sia per quanto riguarda la natura - omissiva o commissiva - della causalità sia per quanto riguarda (nel primo caso) la fonte dell'obbligo di garanzia. Sotto il primo profilo (se si tratti di garanzia omissiva o commissiva) la Corte ha seri dubbi che il fatto descritto dai giudici di merito possa essere inquadrato nell'ipotesi omissiva. In astratto la distinzione tra causalità commissiva e causalità omissiva è del tutto chiara: nella prima viene violato un divieto;

nella seconda è un comando ad essere violato. In concreto la distinzione è invece tutt'altro che chiara e infatti viene frequentemente ritenuta omissiva una condotta che non lo è: sono ben pochi i casi nei quali la condotta cui riferire l'evento dannoso è chiaramente attiva (un automobilista ha investito un passante sulle strisce pedonali;
il chirurgo ha inavvertitamente tagliato un vaso durante l'intervento) o passiva (l'addetto al passaggio a livello non ha abbassato le sbarre durante il passaggio a livello;
il medico ha colposamente omesso di ricoverare il paziente).
Nella stragrande maggioranza dei casi sono presenti condotte attive e passive che interagiscono tra di loro rendendo ancor più difficile l'accertamento della causalità fino a confondere tra il reato omissivo e le componenti omissive della colpa: i casi che si verificano più frequentemente riguardano la responsabilità medica e si afferma in dottrina che, per es., il caso del medico che adotti una terapia errata (e quindi ometta di somministrare quella corretta) o che dimetta anticipatamente il paziente (e quindi ometta di continuare a curarlo in ambito ospedaliero) non rientra nella causalità omissiva ma in quella attiva. Causalità omissiva sarà quella del medico che omette proprio di curare il paziente o che rifiuta di ricoverarlo.
È stato affermato in dottrina che i medici che hanno sbagliato diagnosi e terapia "non hanno violato un comando penale, bensì solo un divieto di cagionare (o contribuito a cagionare, si trattasse anche solo di accelerare) lesioni o morte con negligenza, imperizia o imprudenza" e, con riferimento alla responsabilità del datore di lavoro (materia più vicina a quella che stiamo trattando), si è detto, criticando l'orientamento giurisprudenziale che riteneva omissiva la condotta del datore di lavoro che non aveva impedito che i lavoratori dipendenti fossero esposti ad agenti patogeni, che "l'omissione di cui all'art. 40 cpv. c.p., infatti, non è un' omissione di cautele, ma - più radicalmente e specificamente - un omesso impedimento.
È stato ancora sottolineato come la tendenza a considerare omissive queste condotte non è priva di ragionevoli spiegazioni perché se è vero che il medico che sbaglia le cure pone in essere condizioni positive dell'evento è altrettanto vero che non attiva le condizioni negative dell'evento cioè condizioni (la mancanza di una terapia adeguata) la cui assenza è "concausa" dell'evento.
Quali sono le conseguenze sul caso in esame dei principi riferiti? Se la causalità è attiva, perché GN (unitamente ai suoi amici) ha violato il divieto di compiere un'attività pericolosa - la costruzione dell'appostamento con quelle caratteristiche di pericolosità ben descritte nella sentenza impugnata - senza l'adozione delle cautele necessarie, la stessa non può che essere considerata commissiva (l'imputato ha "agito" e la sua azione è valsa a cagionare l'evento) con componenti omissive (nel fare ha omesso le cautele più volte indicate).
Se così è diviene irrilevante la fonte dell'obbligo perché la responsabilità di GN è positivamente riconducibile alla sua condotta: come si vedrà più avanti chi svolge un'attività pericolosa deve adottare tutte le cautele necessarie ad evitare che vengano provocati danni a terzi. E diviene altresì irrilevante il problema sottoposto a questa Corte con i (peraltro seriamente argomentati) motivi di ricorso laddove sottolineano che l'imputato non aveva alcun potere di direzione o coordinamento dell'attività dei suoi amici: o questo potere esisteva e allora egli doveva garantire la sicurezza delle persone che collaboravano con lui;
o non esisteva e allora tutti erano garanti della sicurezza di tutti. In ogni caso l'obbligo di tutela della sicurezza delle altre persone non può essere escluso in capo a GN.
4) Ma le conseguenze non sarebbero diverse se anche la causalità dovesse considerarsi di tipo omissivo e quindi dovesse individuarsi una posizione di garanzia del ricorrente che gli imponeva di evitare che si verificasse l'evento dannoso.
Va premesso che, come è noto, l'obbligo di garanzia si fonda sul disposto del capoverso dell'art. 40 cod. pen., secondo cui non impedire un evento che si ha l'obbligo giuridico di impedire equivale a cagionarlo, laddove si fa riferimento all'obbligo giuridico di impedire l'evento.
Questa disposizione trova il suo fondamento nei principi solidaristici che impongono (oggi anche in base alle norme contenute negli artt. 2 e 32 Cost. e art. 41 Cost., comma 2) una tutela rafforzata e privilegiata di determinati beni - non essendo i titolari di essi in grado di proteggerli adeguatamente - con l'attribuzione a determinati soggetti della qualità di "garanti" della salvaguardia dell'integrità di questi beni ritenuti di primaria importanza per la persona.
La posizione di garanzia è riferibile, sotto il profilo funzionale, a due categorie in cui tradizionalmente si inquadrano gli obblighi in questione: la posizione di garanzia cd. di protezione (che impone di preservare il bene protetto da tutti i rischi che possano lederne l'integrità: per es. quelli dei genitori nei confronti dei figli minori); e la posizione cd. di controllo (che impone di neutralizzare le eventuali fonti di pericolo che possano minacciare il bene protetto: per es. da parte di chi esercita un'attività pericolosa). In dottrina è stata proposta anche una terza categoria costituita dall'obbligo di impedimento dei reati.
Sull'origine e sull'ambito di applicazione della posizione di garanzia v'è contrasto tra le teorie che ritengono che gli obblighi del terzo possano derivare soltanto da una fonte formale (e infatti si parla di teoria "formale" della posizione di garanzia) e le teorie che fanno riferimento piuttosto a criteri sostanzialistici (ma esistono anche teorie cd. "miste").
La prima teoria, che sembra accolta dal cpv. dell'art. 40 c.p. (che parla infatti di obbligo "giuridico"), individua, quali fonti dell'obbligo in questione, la legge e il contratto (e su queste fonti ovviamente non esistono divergenze) nonché la precedente condotta illecita o pericolosa, la negotiorum gestio e la consuetudine (e su queste fonti invece le opinioni sono divergenti anche perché, più in generale, la soluzione del problema della fonte è strettamente connesso al rispetto del principio di determinatezza della fattispecie).
La giurisprudenza di legittimità ha più volte riaffermato che la posizione di garanzia può avere una fonte normativa non necessariamente di diritto pubblico ma anche di natura privatistica, anche non scritta e addirittura trarre origine da una situazione di fatto, da un atto di volontaria determinazione, da una precedente condotta illegittima (cfr. Cass., sez. 4^, 12 ottobre 2000 n. 12781, Avallone;
1 ottobre 1993 n. 11356, Cocco;
21 maggio 1998 n. 8217, Fornari;
5 novembre 1983 n. 9176, Bruno) che costituisca il dovere di intervento e il corrispondente potere giuridico, o di fatto, che consenta al soggetto garante, attivandosi, di impedire l'evento. 5) Alla luce di questo inquadramento teorico forse su un punto possono condividersi le censure proposte dal ricorrente: che l'autorizzazione della Provincia di Pisa non fosse da se sola idonea e sufficiente a creare la posizione di garanzia.
L'autorizzazione è un atto amministrativo che ha la funzione di rimuovere un ostacolo normativamente previsto per l'esercizio di una determinata attività ma non è idonea, da sola, a creare la posizione di garanzia in mancanza di una situazione in cui si rende necessario lo svolgimento di un'attività di protezione o di controllo che solo con quella autorizzazione è possibile svolgere. Questa situazione può coesistere con il rilascio dell'autorizzazione, ma la sua presenza è sempre necessaria. Nella normalità dei casi è però nello svolgimento dell'attività autorizzata, non prima, che sorge la posizione di garanzia della persona autorizzata;
per es. non è il rilascio del patentino di bagnino che impone di salvaguardare la vita dei bagnanti, ma la concreta attribuzione di questi compiti in una spiaggia o in una piscina.
Per avere conferma di questa costruzione basti ipotizzare il caso in cui GN, ottenuta l'autorizzazione, avesse affidato la costruzione dell'appostamento ad una impresa specializzata;
in questo caso non sarebbe sorto nei suoi confronti alcun obbligo di garanzia nella costruzione della struttura (a meno che non avesse affidato l'esecuzione del lavoro a soggetto inidoneo).
Non è dunque l'autorizzazione dell'ente pubblico che fa sorgere la posizione di garanzia, ma è lo svolgimento personale dell'attività che l'ha fatta sorgere trattandosi di attività che, per le caratteristiche del manufatto da costruire, presentava aspetti di pericolosità (l'altezza della struttura, la base contenuta, il terreno scosceso, il forte rischio di oscillazione anche per le caratteristiche del materiale utilizzato) che ne rendevano pericolosa l'esecuzione. Ed è l'esercizio di un'attività pericolosa da parte di GN che fonda la sua posizione di garanzia e che lo obbligava ad adottare "tutte le misure idonee a evitare il danno" (art. 2050 cod. civ.; ovviamente la regola sull'inversione dell'onere della prova vale solo per l'obbligo del risarcimento dei danni). Trattandosi di un obbligo di evitare che da una situazione di pericolo possano derivare danni a terzi l'obbligo di garanzia è inquadrabile tra gli obblighi di controllo. Per le caratteristiche dell'opera può poi affermarsi che esistesse quello che la dottrina configura come "potere impeditivo" senza il quale ovviamente non può ipotizzarsi l'esistenza della posizione di garanzia perché difetta ogni signoria sul decorso causale che quindi non può essere dominato o condizionato dal garante. Potere impeditivo che avrebbe potuto essere agevolmente esercitato con un controllo della struttura e delle modalità dell'esecuzione dei lavori oltre che con la fornitura, a coloro che operavano, di idonei strumenti di protezione. La giurisprudenza civile di legittimità ritiene che le attività pericolose siano quelle connotate (anche separatamente) da pericolosità intrinseca, da pericolosità dipendente dalle modalità di esercizio ovvero derivante dai mezzi adoperati: si veda, da ultimo, Cass., sez. 3^ civ., 2 marzo 2001 n. 3022. Situazioni che, secondo la ricostruzione dei giudici di merito, paiono tutte concorrere nel caso di specie.
È certamente vero che un margine di rischio (il cd. "rischio consentito") nelle attività pericolose che l'ordinamento autorizza è ineliminabile e, ciò non ostante, l'esercizio di queste attività non è vietato perché considerate socialmente utili) ma proprio perché si tratta di attività pericolose - e proprio perché l'ordinamento accetta l'esistenza ineliminabile del margine di rischio - la persona alla quale è attribuita una posizione di garanzia della tutela della salvaguardia dei beni primari nello svolgimento delle attività medesime ha un obbligo, di maggiore e non minore intensità, di ridurre il margine di rischio nei limiti più ristretti.
In definitiva, nelle attività pericolose consentite, proprio perché la soglia della prevedibilità è più alta, nel senso che gli eventi dannosi sono maggiormente prevedibili (e spesso in minor misura evitabili) rispetto alle attività comuni, maggiore deve essere la diligenza e la perizia nel precostituire condizioni idonee a ridurre il rischio consentito nei limiti del possibile. Quindi ineliminabilità del rischio non corrisponde ad un'attenuazione dell'obbligo di garanzia, ma semmai ad un suo rafforzamento. Ma, a non diverse conclusioni si perverrebbe ove si ritenesse non rientrante l'attività in esame tra le attività pericolose. In questo caso dovrebbe farsi riferimento all'art. 2051 cod. civ. che pone un analogo obbligo di evitare i danni cagionati dalle cose in custodia.
In conclusione su questo punto: anche a voler ritenere omissiva la causalità non può escludersi l'esistenza della posizione di garanzia in capo al ricorrente con la conseguente sua responsabilità per non aver impedito il verificarsi dell'evento.
VI) I motivi di ricorso sono incentrati fondamentalmente sul problema dell'obbligo di garanzia che riguarda la causalità omissiva. Ma, tra le argomentazioni proposte, v'è un passaggio che riguarda l'elemento soggettivo (in particolare sotto il profilo dell'esigibilità della condotta) laddove ci si chiede - anche ammesso che l'agente fosse gravato di un obbligo di garanzia nei confronti delle persone che con lui collaboravano - quali fossero i limiti di questi obblighi di protezione. Così testualmente si esprime il ricorso: "una volta che il soggetto si ritenga gravato da un simile obbligo le condotte da lui esigibili sono le medesime cui è tenuto chi assume quell'obbligo istituzionalmente, oppure sono diverse?" E ancora: "chiunque intraprenda una qualsiasi attività - anche solo per hobby - e si avvalga dell'aiuto di qualche amico, non solo assume verso costui un dovere di protezione, ma diventa anche obbligato all'osservanza di una serie di norme speciali, come se svolgesse professionalmente quell'attività. E ciò sulla sola scorta del fatto che quel soggetto si pone in particolare rapporto col bene:
proprietario, locatario, titolare di un'autorizzazione amministrativa all'uso dello stesso ecc. Ci sembra veramente eccessivo". Non è così: il problema della esigibilità della condotta riguarda, nella normalità dei casi, le competenze specifiche di ciascun operante a qualunque livello operi e l'agente sarà ritenuto in colpa solo se non ha tenuto conto (non ha previsto) delle conseguenze della sua condotta che conosceva o era tenuto a conoscere in base alla sua professione e alla sua condizione (eiusdem condicionis ac professionis).
Ne consegue che la colpa dell'agente non è ravvisabile, nel caso di attività specializzata svolta da chi non ha la necessaria specializzazione, solo se egli si trovi in condizioni di urgenza indifferibile;
se invece l'urgenza non esiste la colpa sarà ravvisabile nell'essersi, l'agente, assunto un compito che non era in grado di svolgere (in questi casi si parla di colpa "per assunzione").
Quindi delle due l'una: o GN aveva le competenze e le capacità necessarie per compiere l'opera e allora, essendo prevedibili eventi dannosi per le caratteristiche dell'opera da compiere, doveva adottare le cautele idonee a prevenire questi eventi essendo ciò esigibile da persona che opera in quel settore. O non le aveva e allora è in colpa "per assunzione": la diligenza a lui richiesta è infatti quella di chi professionalmente si occupa di costruire queste strutture.
7) Per le considerazioni svolte il ricorso deve essere rigettato. Al rigetto del ricorso consegue la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali.

P.Q.M.

la Corte Suprema di Cassazione, Sezione Quarta Penale, rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.
Così deciso in Roma, il 17 novembre 2005.
Depositato in Cancelleria il 3 marzo 2006