Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. PAOLO VITTORIA - Presidente -
Dott. FRANCESCO TRIFONE - Consigliere -
Dott. GIOVANNI BATTISTA PETTI - Consigliere -
Dott. NT SEGRETO - Consigliere -
Dott. MARIA MARGHERITA CHIARINI - rel. Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
US CI, CO ER, in proprio e quali genitori esercenti la patria potestà sul minore US NT, nonché US EP, tutti quali eredi legittimi di US OR, elettivamente domiciliati in ROMA presso la CANCELLERIA della CORTE DI CASSAZIONE, difesi dall'avvocato GIORGIO VALVINI, con studio in PORTICI 80055 (Na) VIA IV NOVEMBRE N.1, giusta delega in atti;

- ricorrenti -

contro
PUZONE CARMINE, PENINSULARE ASSICURAZIONI IN LCA, AMBRA ASSICURAZIONI IN LCA, GENERALI ASSICURAZIONI SPA;

- intimati -

avverso la sentenza n. 2398/98 della Corte d'Appello di NAPOLI, 4^ SEZIONE CIVILE emessa il 23/10/1996, depositata il 03/12/98; RG. 2684/1996;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 21/06/01 dal Consigliere Dott. Maria Margherita CHIARINI;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Umberto APICE che ha concluso per l'accoglimento del 3^ e 4^ motivo, ed il rigetto del 1^ e 2^ motivo.
Svolgimento del Processo
Con atti di citazione del 6 aprile, 8 aprile e 22 aprile 1991 US RO e CO NA, in proprio e nella qualità di genitori del figlio minore OR, deceduto;
nella qualità di esercenti la potestà sugli altri figli EP e NI, e tutti a titolo di eredi del de cuius, convenivano dinanzi al Tribunale di Napoli rispettivamente NE Carmine, la società Ambra Assicurazioni, in qualità di impresa cessionaria in nome e per conto dell'INA - Gestione Autonoma FGVS - e la Peninsulare Assicurazioni, in l.c.a., premettendo che: a) il 13 settembre 1983, su una strada (via Lagno) di Portici, la moto vespa condotta da NE Carmine, di sua proprietà, all'epoca sedicenne e sfornito di patente, aveva investito US OR, di otto anni;
il bimbo, dopo cinque giorni di ospedale, a causa delle lesioni subite, decedeva;
b) apertosi procedimento penale per omicidio colposo a carico del NE il Tribunale dei minori di Napoli lo assolveva per insufficienza di prove sulla colpevolezza e la decisione era confermata dalla Corte di Appello di Napoli.
Pertanto gli attori chiedevano di condannare i convenuti al risarcimento dei danni, da precisare in corso di causa, per la morte del piccolo OR, previa declaratoria di responsabilità dell'investitore.
Si costituiva la società Ambra Assicurazioni contestando la domanda e chiedendo di provare, con testimoni, l'esclusiva colpa della vittima per l'incidente occorsogli. Quindi, posta in l.c.a., la predetta società, gli attori citavano il commissario liquidatore della medesima e denunciavano la lite alla società Generali Assicurazioni, quale impresa designata dal FGVS.
Senza l'espletamento di alcuna attività istruttoria, acquisiti i documenti prodotti, all'udienza del 28 maggio 1992 le parti precisavano le conclusioni, ed in particolare gli attori quantificano il complessivo danno, specificandone le singole voci, e la società Ambra aggiungeva, alle conclusioni di merito, di provare con testimoni la dinamica dell'incidente per dimostrare che il NE non aveva potuto evitarlo.
Il collegio, con ordinanza del 25 novembre 1993, accogliendo la richiesta della società Ambra, non parte del giudizio penale, rimetteva la causa sul ruolo per l'udienza del 5 maggio 1994 per l'espletamento della prova testimoniale articolata dalla medesima. A detta udienza la teste di parte convenuta non compariva, mentre la difesa degli attori, ai sensi dell'art. 244 cod. proc. civ. secondo comma - nel testo previgente alla riforma introdotta con la novella 26 novembre 1990 n. 353 - chiedeva prova contraria e diretta su capitoli che articolava, indicando i testi e rappresentando che erano presenti in udienza. Il giudice dava atto della mancata prova della citazione della teste che avrebbe dovuto esser escussa - e perciò evidentemente quella ammessa dal collegio, indicata dalla convenuta Ambra, e non comparsa - e rinviava per la prova, senza adottare alcun provvedimento sulla richiesta istruttoria degli attori. Dopo un ulteriore rinvio per l'assenza dei testi, all'udienza del 25 gennaio 1995, fissata per prova testimoniale e conclusioni, veniva escussa la teste citata dalla società Ambra, e quindi il giudice, dando atto che non vi erano altri testi da escutere, dichiarava chiusa l'istruttoria, ed invitava le parti a precisare le conclusioni. Gli attori, senza formulare alcuna riserva o richiesta in merito alla loro istanza risalente all'udienza del 5 settembre 1994, richiamavano le conclusioni formulate all'udienza del 28 maggio 1992 e tutte quelle contenute nei verbali di causa, ed aggiungevano la domanda di risarcimento del danno patrimoniale, che quantificavano.
Il Tribunale di Napoli, con sentenza del 7 dicembre 1995, ritenuto impossibile ricostruire la dinamica dell'incidente, non escludeva la responsabilità presunta del NE, ai sensi dell'art. 2054 primo comma cod. civ., ma rigettava la domanda risarcitoria perché il bimbo non aveva potuto subire un danno patrimoniale, avendo solo otto anni all'epoca del decesso;
il danno morale non era riconoscibile perché era impossibile accertare in modo diverso dal giudizio penale la colpa del NE;
il danno biologico non spettava jure hereditario;
altri danni, secondo le conclusioni di cui al verbale 28 maggio 1992, non erano richiesti.
I soccombenti appellavano, contestando l'impossibilità di accertare la colpa concreta del NE. Infatti i giudici di primo grado avevano omesso di valutare le infrazioni commesse dal NE agli artt. 102 e 104 D.P.R. 393/1959, emergenti dalle risultanze processuali, e sulle quali avevano articolato prova testimoniale, che non era stata assunta dal giudice, malgrado non vi fosse stata alcuna pronuncia di decadenza, e malgrado nella precisazione delle conclusioni fossero stati richiamati tutti i verbali di causa, e quindi compreso quello in cui erano state richieste tali prove, che perciò reiteravano. Lamentavano poi che il Tribunale aveva erroneamente ritenuto non proposta la domanda di risarcimento del danno patrimoniale, invece quantificata all'udienza di precisazione delle conclusioni del 25 gennaio 1995, e rigettato la domanda di risarcimento del danno biologico, invece loro spettante jure hereditario perché il bimbo era deceduto alcuni giorni dopo l'incidente.
La Corte di Appello di Napoli rigettava il gravame con sentenza del 3 dicembre 1998. Riteneva preliminarmente che in mancanza di prova agli atti della citazione dei testi indicati dagli attori, già rilevata dal giudice di primo grado, questi erano implicitamente stati dichiarati decaduti, pur in assenza di un formale provvedimento. Quindi nessuna prova avevano offerto della violazione dell'art. 102 del previgente codice della strada da parte del NE, mentre dal rapporto della Polizia di Portici era risultato che il bimbo aveva improvvisamente attraversato la strada, si che la colpa del motociclista poteva soltanto presumersi, ai sensi dell'art. 2054 primo comma cod. civ.
Avverso questa sentenza ricorrono per Cassazione US RO e CO NA, in proprio e nella qualità di esercenti la potestà sui figli minori, tutti quali eredi legittimi di US OR, per quattro motivi.
Motivi della decisione

1 - Il motivo numero due deve esser esaminato per primo perché incide sull'accertamento del fatto.
Con esso i ricorrenti deducono "violazione e falsa applicazione dell'art. 184 cod. proc. civ. (previgente alla novella introdotta con legge 26 novembre 1990 n. 353) - insufficiente e contraddittoria motivazione".
I testi indicati sulla prova contraria e diretta, articolata all'udienza del 5 maggio 1994 dalla difesa di essi ricorrenti, erano presenti, ma non sono stati ammessi e perciò non sono stati più citati. Nè d'altra parte può ravvisarsi la rinunzia a tale prova perché nella precisazione delle conclusioni sono stati richiamati tutti i precedenti verbali di causa e perciò anche quello del 5 maggio 1994 in cui era stata formulata l'istanza istruttoria. 1.1 - Il motivo è infondato.
Dai verbali di causa, esaminabili dalla Corte attenendo il vizio denunciato ad error in procedendo, risulta, come esposto in narrativa, che all'udienza del 5 maggio 1994 i testi indicati dagli attori erano presenti, si che, non essendovi alcun onere di citarli, ed essendo invece assente la teste indicata dalla società Ambra che il collegio aveva ammesso, il rilievo del giudice sulla mancata prova della citazione del teste si riferisce necessariamente a quella di parte convenuta, che doveva esser escussa, e non ai testi degli attori, ancora da ammettere. Ma poiché, come innanzi evidenziato, parti attrici non hanno mai sollecitato l'ammissione della prova richiesta, neppure allorché il giudice ha dichiarato chiusa l'istruttoria per mancanza di altri testi da escutere, e neppure hanno proposto la questione della mancata ammissione della loro istanza al collegio, non essendo certamente idoneo a tal fine il generico richiamo, effettuato nel precisare le conclusioni, a tutti i verbali di causa, va ravvisata la loro rinunzia ad avvalersi del mezzo di prova articolato all'udienza del 5 maggio 1994, che perciò non poteva esser nuovamente richiesto in fase di appello (Cass. 6196/1986; 3773/1995). Corretta in questi termini la motivazione dei giudici di appello sulla questione, la censura va rigettata.

2 - Occorre ora esaminare il primo motivo con il quale i ricorrenti deducono "violazione e falsa applicazione degli artt. 2054 e 2059 cod. civ. omessa e insufficiente motivazione". I giudici di merito hanno applicato la presunzione di colpa ai sensi dell'art. 2054 primo comma, cod. civ., con conseguente esclusione della risarcibilità del danno morale, ritenendo vincolante la sentenza penale che aveva assolto il NE dal reato di omicidio colposo per insufficienza di prove sulla colpevolezza, senza interpretare logicamente gli elementi di colpa emersi dagli accertamenti effettuati dagli agenti di Polizia di Portici e risultanti dal rapporto del 21 settembre 1983, e cioè che il motociclista, all'epoca sedicenne, sprovvisto di patente, investi il bimbo mentre si trovava sulla strada a giocare con altri bambini e che a causa della violenza dell'urto riportò gravissime lesioni, a seguito delle quali morì pochi giorni dopo. Quanto al conducente, il medesimo e la sua fidanzata, trasportata, malgrado l'energica frenata, caddero a terra infortunandosi, e la moto riportò vari danni, come dichiarato in sede testimoniale da quest'ultima. Tali risultanze avrebbero dovuto indurre i giudici a ritenere provate la condotta spericolata del NE e la violazione dell'art. 102 del D.P.R. 15 giugno 1959 n. 393, per non aver moderato la velocità come richiesto dal tipo di veicolo, dal centro abitato e dal bimbo che, giocando, tardava a scansarsi.
Invece, secondo il medesimo rapporto, la circostanza (peraltro de relato) che il bimbo abbia attraversato avventatamente, è rimasta mera ipotesi, avendo scritto i suddetti agenti "sembra avventatamente", e non improvvisamente, come scritto dai giudici di appello.
2.1 - La censura è infondata.
Pacifico che presupposto necessario per il riconoscimento del diritto al risarcimento del danno morale, ai sensi degli artt. 2059 cod. civ. e 185 cod. pen., è l'accertamento del fatto come reato, il cui elemento soggettivo è lo stato psicologico dell'autore di esso, da accertare in concreto e non da presumere (Cass. 9598/1998), i giudici di appello hanno affermato di dover applicare a carico del NE la presunzione di colpa ai sensi dell'art. 2054 primo comma cod. civ. perché i fatti di causa non provavano l'esistenza della sua effettiva colpa, e non hanno invece affermato esser loro precluso tale accertamento per esser stato il NE assolto dal reato di omicidio colposo per insufficienza di prove sulla colpa. Ed infatti i predetti giudici hanno specificato che le circostanze dedotte dagli appellanti per dimostrare "la velocità non prudenziale" del conducente non sono state provate, essendo i medesimi decaduti dalla relativa prova testimoniale articolata, mentre d'altro canto dal rapporto degli agenti della Polizia di Portici era risultato che il bimbo, mentre giocava con altri bambini, aveva attraversato improvvisamente la strada ed era stato investito dal motociclista. Quanto alla censura di omessa valutazione da parte dei predetti giudici degli elementi di prova della colpa del NE, riassunti nel motivo in esame, ed emergenti dal predetto rapporto, e cioè le lesioni le tali riportate dal bambino;
quelle riportate dallo stesso motociclista e dalla sua fidanzata;
i danni alla moto (circostanze queste ultime identiche a quelle riferite in sede testimoniale dalla stessa fidanzata), costituisce giurisprudenza consolidata che il giudice non ha l'obbligo di confutare specificatamente i singoli elementi ritenuti idonei dalla parte a suffragare la sua tesi, essendo sufficiente che specifichi in base a quali elementi è pervenuto al suo convincimento. Nella specie dalla motivazione, pur stringata, è desumibile che le suddette circostanze non sono state ritenute univoche per provare la dedotta condotta colpevole, in concreto, del conducente, mentre invece è stato ritenuto accertato, malgrado l'espressione usata dagli agenti di Polizia "sembra", l'improvviso attraversamento della strada da parte del bimbo che stava giocando con i petardi, insieme ad altri bimbi, e tale circostanza è stata ritenuta tale da non consentire di affermare, in concreto, la colpa del NE. Pertanto la censura si risolve in deduzioni volte a ricostruire diversamente la dinamica dell'incidente e quindi in una richiesta di nuova e diversa interpretazione di dette risultanze, inammissibile in questa sede (Cass. S.U. 5802/1998; Cass. 5945/2000).

3 - Con il terzo motivo i ricorrenti deducono "violazione e falsa applicazione dell'art. 184 cod. proc. civ. omessa e contraddittoria motivazione".
I giudici di appello hanno omesso di provvedere sulla richiesta di risarcimento del danno patrimoniale, riproposta nell'atto di appello con la censura dell'affermazione del Tribunale secondo la quale non sarebbero stati chiesti altri tipi di danno oltre quello biologico e morale, fondata sulle prime conclusioni formulate in primo grado all'udienza del 28 maggio 1992, mentre dopo la rimessione della causa sul ruolo da parte del collegio gli attori avevano nuovamente precisato le conclusioni all'udienza del 26 gennaio 1995, in cui avevano aggiunto il danno patrimoniale, pari a L. 86.936.000. 3.1 - Il motivo è infondato.
Dall'esame degli atti di causa risulta che all'udienza del 28 maggio 1992, come evidenziato nella parte espositiva, gli attori precisavano il danno complessivo (pari a L. 251.626.697), specificando che L. 111.626.697 costituivano il danno biologico;
L. 100.000.000 il danno morale ai genitori del piccolo figlio deceduto e L. 40.000.000 il danno morale ai suoi fratelli. Dopo la rimessione della causa sul ruolo, alla nuova udienza di precisazione delle conclusioni del 25 gennaio 1995, la difesa dei predetti aggiungeva, a titolo di risarcimento, alle voci di danno specificate a detta precedente udienza, il danno patrimoniale, quantificandolo in L. 86.936.000, corrispondente al 40% della somma ottenuta applicando il criterio indicato dal terzo comma dell'art. 4 della legge 26 febbraio 1977 n. 39 (L. 217.342.170 = 13.500.000 x 0,730 x 22,054), somma che il de cuius avrebbe presuntivamente devoluto agli istanti. Questa richiesta costituisce domanda nuova perché gli attori avevano delimitato, con le conclusioni precisate all'udienza del 28 maggio 1992, l'oggetto della domanda a determinate voci, ciascuna volta a risarcire un interesse leso diverso, mentre l'ulteriore voce di danno aggiunta all'udienza del 26 gennaio 1995 avrebbe implicato una nuova indagine per stabilire se fosse configurabile un pregiudizio economico futuro per i genitori e i fratelli di un bimbo di otto anni a causa dalla perdita dei contributi patrimoniali o delle utilità economiche che presumibilmente il medesimo avrebbe loro apportato, ed eventualmente in quale misura (Cass. 10733/1999, Cass. 12756/1999). Ma l'art. 184 cod. proc. civ., nel testo previgente alla novella introdotta con legge 26 novembre 1990 n. 353, applicabile ratione temporis (art. 9 D.L.18 ottobre 1995 n. 432, convertito in legge 20 dicembre 1995 n. 534) vietava la proposizione di domande nuove nel corso del giudizio di primo grado senza un'accettazione espressa della controparte, o di un comportamento concludente che la presupponesse necessariamente, e che pertanto non era configurabile per il mero silenzio serbato dalla medesima. Perciò tale domanda nuova, formulata all'udienza di precisazione delle conclusioni, è inammissibile (Cass. S.U. 4712/1996; Cass. 11508/1998), e conseguentemente il giudice non aveva l'obbligo di provvedere. Dunque il vizio di omessa pronuncia non sussiste. 4. - Con il quarto motivo i ricorrenti deducono "violazione dell'art. 277 cod. proc. civ.- Omessa motivazione". La sentenza di appello ha altresì omesso di provvedere sulla domanda di risarcimento del danno biologico, jure hereditatis, il cui rigetto in primo grado è stato oggetto di specifico motivo di appello.
Il motivo è fondato.
Per consolidato orientamento di questa S.C. la menomazione arrecata all'integrità fisio-psichica della persona in sè e per sè considerata, incidente sul valore umano in ogni sua concreta dimensione, ivi comprese quindi quelle nell'ambito spirituale, sociale, ludico, culturale od estetico è risarcibile, ai sensi dell'art. 2043 c.c., come danno alla salute, o danno biologico (tra le tante: Cass. n. 4225/95; n. 9170/94; n. 8787/94; n. 5660/94; n. 10153/93; n. 357/93), da risarcire per equivalente, mediante la liquidazione di una somma di denaro, in una prospettiva compensativa (sent. n. 2008/ 93). Ciò ribadito, nell'ipotesi in cui la lesione della integrità psico-fisica sia di gravità tale da determinare la morte del soggetto offeso, la prima questione che si pone è quella di stabilire se è configurabile un danno biologico per la lesione del diritto alla salute distinto dal diritto alla vita.
Premessa l'incontestabilità della distinzione tra vita e salute, affermata anche dalla Corte Costituzionale con la sentenza del 27 ottobre 1994 n. 372, sul rilievo che "sebbene connesse, la seconda essendo una qualità della prima, vita e salute sono beni giuridici diversi, oggetto di diritti distinti, sicché la lesione dell'integrità fisica con esito letale non può considerarsi una semplice sottoipotesi di lesione alla salute in senso proprio", nel caso di lesioni mortali, non può negarsi autonoma considerazione alle lesioni rispetto alla morte, poiché trattasi di eventi che incidono su beni giuridici diversi, quali sono l'integrità psico- fisica e la vita, e ledono quindi i diversi corrispondenti diritti. Ne deriva quindi che non può escludersi la configurabilità di un danno biologico per la perdita del bene salute, anche nel caso in cui dalle lesioni sia derivata la morte della vittima, se questa è rimasta in vita, in condizioni di menomata integrità fisio-psichica, per un apprezzabile periodo di tempo successivo alle lesioni (ex plurimis Cass. n. 10628/95; 4991/96; 1704/1997), con conseguente appartenenza, in tal caso, al suo patrimonio del diritto di credito al risarcimento del suddetto danno, dal momento della lesione a quello precedente la morte, trasmissibile agli eredi, che potranno agire in giudizio iure hereditatis nei confronti dell'autore dell'illecito (Cass. n. 10271/95; 2450/95; 11169/94; 1131/1999). 5. - Il giudice di appello, nell'omettere l'esame della doglianza avverso la sentenza di primo grado che aveva escluso la risarcibilità del danno biologico iure hereditario, non si è attenuto a tali principi. Ed infatti nella specie il piccolo OR US era deceduto dopo cinque giorni dall'incidente e tale lasso di tempo consente di apprezzare se nel periodo intermedio vi sia stata una progressiva perdita della salute psicofisica, in ipotesi tanto maggiore quanto più numerose ed estese sono state le menomazioni fisiche ed intensa la sofferenza, in proporzione alla brevità della sopravvivenza (Cass. 6404/1998; 4783/2001). La sentenza della Corte di Appello di Napoli va pertanto cassata sul punto con rinvio ad altra Sezione della medesima Corte affinché valuti ed accerti, alla luce dei suesposti principi e nell'esercizio dei poteri di merito ad essa riservati, la consistenza concreta del danno biologico subito dal piccolo US, spettabile ai suoi eredi, provvedendo altresì a liquidare le spese, anche di questa fase di giudizio.

P.Q.M.

La Corte rigetta i primi tre motivi del ricorso e accoglie il quarto motivo;
cassa e rinvia ad altra Sezione della Corte di Appello di Napoli, anche per le spese.
Così deciso in Roma, il 21 giugno 2001.
Depositato in Cancelleria il 11 marzo 2002