Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. SAVIGNANO Giuseppe - Presidente - del 13/05/2004
Dott. ZUMBO Antonio - Consigliere - SENTENZA
Dott. SQUASSONI Claudia - Consigliere - N. 970
Dott. GRILLO Carlo M. - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. NOVARESE Francesco - Consigliere - N. 35379/2003
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
OR GI e SS LI n. a Roma rispettivamente il 28 febbraio 1930 ed il 5 settembre 1959;
avverso la sentenza della Corte di Appello di Roma del 22 novembre 2002;
Visti gli atti, la sentenza denunziata ed il ricorso;

Udita in pubblica udienza la relazione fatta dal Consigliere Dott. F. NOVARESE.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
TO AN e OS NA hanno proposto separati ricorsi per Cassazione avverso la sentenza della Corte di appello di Roma del 22 novembre 2002, con la quale venivano condannati per il reato di detenzione di alcuni medicinali scaduti di validità (art. 452 c.p. in relazione all'art. 443 c.p.), deducendo quali motivi comuni la violazione dell'art. 452 c.p., poiché i farmaci scaduti non sono ne' imperfetti ne' guasti e quel particolare medicinale solo in Italia ha una validità di ventiquattro mesi, giacché in altri paesi ed in Italia stessa ma con altra denominazione ed identici componenti è valido per trentasei mesi, sicché era innocuo, perché era stato consegnato all'acquirente dopo sei mesi dalla scadenza, la violazione del principio di offensività, in quanto non vi era stata alcuna lesione del bene protetto, l'erronea applicazione dell'art. 512 c.p.p., poiché la denuncia non è da includere tra gli atti di cui può essere data lettura, tanto più che non era un atto irripetibile, perché, attesa la patologia da cui era affetto il Guerra, poteva prevedersi l'esito letale, la violazione dell'art. 195 c.p.p., stante l'opposizione della difesa, in quanto non poteva essere escusso quale teste "de relato" il figlio del denunciarne, la violazione degli artt. 60 l. n. 689 del 1981 e dell'art. 133 c.p. e l'illogicità manifesta della motivazione su questi punti, perché non era stata concessa la sostituzione della pena detentiva con quella pecuniaria, in quanto non aveva considerato la declaratoria di illegittimità costituzionale in relazione all'art. 452 secondo comma c.p. (Corte Cost. n. 78 del 1997) e non era stata ulteriormente ridotta, nonostante la concessione delle attenuanti generiche. La OS, inoltre, deduceva la carenza e manifesta illogicità della motivazione circa l'attribuzione della responsabilità, perché in farmacia vi erano tre donne (Dott.sse Viano, Fausta TO) ed a volte quattro (Dott.ssa Flavia TO), mentre il TO AN si doleva dell'omessa motivazione circa la sua responsabilità, effettuata con formule apodittiche.
MOTIVI DELLA DECISIONE
I motivi addotti sono quasi tutti infondati, tranne quello relativo alla sostituzione della pena detentiva con quella pecuniaria, sicché l'impugnata sentenza deve essere annullata senza rinvio, procedendosi alla determinazione della sanzione sostitutiva e rigettandosi nel resto i ricorsi.
Infatti, uniforme giurisprudenza di legittimità (Cass. sez. 1^ 19 febbraio 1999 n. 2129, Surdo rv. 212625 cui adde da ultimo Cass. sez. 1^ 18 luglio 2003 n. 30283, Santamaria rv. 225459) ritiene configurabile il delitto colposo di cui all'art. 452 c.p. in relazione all'art. 443 c.p. in quanto il medicinale scaduto è imperfetto, il reato è di pericolo e non di danno e la presunzione è assoluta, poiché si fonda sulla previsione della perdita di efficacia del farmaco scaduto.
Peraltro, ne' l'eventuale esistenza di farmaci con composizione similare con maggiore limite temporale può scriminare, giacché la scadenza è commisurata al singolo farmaco e non alla tipologia in generale di una certa formula chimica, ne' l'asserita non pericolosità del farmaco scaduto, in quanto, a parte che una simile argomentazione è tutta da dimostrare e costituisce accertamento in fatto sottratto al giudice di legittimità, la natura del reato non prevede una effettiva pericolosità del farmaco, la quale configurerebbe ben più gravi delitti, ma soltanto una "imperfezione" e tale è il medicinale scaduto.
Pertanto non vi è neppure alcuna violazione del principio di offensività, tanto più che la natura di reato di pericolo e non di danno attiene all'adozione di cautele per impedire il verificarsi della possibilità di somministrazione di un farmaco anche imperfetto, attesa la rilevanza del bene salute. Per quel che concerne le eccezioni procedurali, la denuncia può essere letta ai sensi dell'art. 512 c.p.p. qualora la persona sia deceduta ed è utilizzabile ai fini di prova (cfr. Cass. sez. 5^ 8 luglio 1993 n. 6837, Vitalini rv. 194362 cui adde Cass. sez. 4^ 25 giugno 1997 n. 6106, Urbani rv. 208702), giacché tra gli atti assunti dalla polizia giudiziaria si devono ricomprendere pure quelli ricevuti, mentre la deduzione della prevedibilità dell'evento, non addotta in sede di appello, è formulata in maniera generica, sicché è inammissibile sotto un duplice profilo.
La testimonianza "de relato" è, poi, perfettamente ammissibile, ai sensi del terzo comma dell'art. 195 c.p.p., in quanto l'altra persona, cui il teste si riferisce, era il padre deceduto. Ritenuta risibile detta eccezione, la Corte capitolina motiva in maniera ineccepibile sulla responsabilità dei ricorrenti e sulla dosimetria della pena.
Ed invero, per quel che concerne la OS NA la sua individuazione quale soggetto che ha fornito il farmaco scaduto deriva dallo scontrino fiscale, recante giorno ed ora (31 gennaio 1997 ore 17), dal prezzo inferiore nella fustella a stampa, corretto con una piccola etichetta rettangolare, del medicinale scaduto, dall'esistenza di tracce di colla di detta etichetta, affermate dal teste Di Palma, che non acquista certamente la qualità di perito, giacché riferisce su una circostanza di fatto, dai turni dei singoli farmacisti in quel giorno, dalla descrizione della stessa da parte del denunciante e dalla differenza di età tra le due farmaciste presenti (OS 35 - 40 anni Viano 26).
La responsabilità del TO AN discende dall'"omesso controllo colposo .. sulle attività di conservazione e vendita dei farmaci ad opera dei suoi dipendenti"; circostanza del tutto sufficiente sia per la posizione di garanzia del titolare della farmacia per i risvolti non solo commerciali, ma pubblici della funzione svolta sia per la natura colposa del delitto per affermarne la responsabilità. La pena irrogata (mesi uno di reclusione e L. 40.000 di multa) è, peraltro, inferiore al limite minimo consistente in un terzo del minimo ed un sesto del massimo (Cass. sez. 1^ 19 novembre 1996 n. 4723, confl. competenza in proc. Bico ed altri rv. 206003), sicché era di giorni quaranta di reclusione e L. 44.444 di multa, ivi compresa la riduzione nel massimo per la concessione delle attenuanti generiche, onde l'espressione della Corte circa l'irrogazione nel minimo è eufemistica.
La Corte capitolina ha invece errato nel negare la sostituzione della pena detentiva con quella pecuniaria, in quanto l'art. 60 l. n. 689 del 1981, in parte qua, era stato già dichiarato costituzionalmente illegittimo con sentenza n. 78 del 1997, prima di essere definitivamente abrogato con legge n. 134 del 2003, che consente anche a questa Corte di procedere alla chiesta sostituzione, ricorrendone i presupposti di legge ed essendo possibile effettuare una prognosi favorevole in modo da omogeneizzare le sanzioni irrogate in quella pecuniaria.
Pertanto, si deve procedere al ragguaglio, determinando la somma dovuta per ogni giorno di detenzione in Euro 38,73, secondo il condivisibile indirizzo espresso da Cass. sez. 3^ 26 settembre 2003, P.M. in proc. Silvestroni dep. 26 ottobre 2003, cui questo collegio accede e rinvia per evitare ridondanze di trattazione (contra Cass. sez. 5^ 17 aprile 2003 n. 18405, P.G. in proc. Binci rv. 225418, che ritiene applicabile l'eliminazione dei decimali nella conversione di lire in Euro ai sensi dell'art. 51 secondo e terzo comma d. l.vo n. 213 del 1998). Perciò, la sanzione sostitutiva pecuniaria è di euro 1.161, 90 con arrotondamento Euro 1.161 (gg. 30 di reclusione x euro 38,73), cui occorre aggiungere euro 20,00 (20, 65 arrotondato) di multa ( 3 40.000 diviso per Euro 1936,27), sicché la sanzione pecuniaria dovuta nel complesso è di Euro 1.181,00, onde l'impugnata sentenza deve essere annullata senza rinvio, limitatamente alla sostituzione della pena detentiva con la sanzione sostitutiva pecuniaria di Euro 1.181, 00 ciascuno, rigettando nel resto i ricorsi.

P.Q.M.

Annulla la sentenza impugnata senza rinvio limitatamente alla sostituzione della pena detentiva con quella pecuniaria corrispondente, che determina nel suo complesso in Euro 1.181,00 (millecentottantuno) ciascuno, rigettando nel resto i ricorsi. Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 13 maggio 2004. Depositato in Cancelleria il 8 luglio 2004