Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. Marino Donato SANTOJANNI rel. - Presidente -
Dott. Vincenzo MILEO - Consigliere -
Dott. Vincenzo TRIONE - Consigliere -
Dott. Guido VIDIRI - Consigliere -
Dott. Aldo DE MATTEIS est. - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
BANCA ROMA S.P.A. - in persona dei legali rappresentanti pro tempore Signori Dr. GIANFRANCO BALBONI ed Avv. EMANUELA CATANIA, elettivamente domiciliati in ROMA VIA FILIPPO MARCHETTI 35, presso lo studio dell'avvocato AUGUSTO CATI, che li rappresenta e difende, giusta procura speciale notaio Maria Zappone di Roma del 29.11.96

- ricorrente -

contro
UO LE, domiciliato in ROMA presso LA CORTE DI CASSAZIONE, rappresentato e difeso dall'avvocato GIUSEPPE SPAGNUOLO, giusta delega in atti;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 1886/96 del Tribunale di SALERNO, depositata il 18/10/96 R.G.N.40/93;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 10/02/99 dal Consigliere Dott. Marino Donato SANTOJANNI;

udito l'Avvocato CATI;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Antonio BUONAJUTO che ha concluso per il rigetto del ricorso. Svolgimento del processo
Con sentenza 5 dicembre 1992 il Pretore di Salerno, in accoglimento della domanda di OR EL, ha condannato la Banca di Roma a pagare al suo dipendente la retribuzione per il periodo di assenza dal lavoro 9-21 ottobre 1989, determinato dalla necessità di sottoporsi a cure termali.
L'appello del datore di lavoro è stato respinto dal Tribunale di Salerno con sentenza 20 febbraio/18 ottobre 1996 n. 1886, notificata il 4 novembre 1996. Il Tribunale ha innanzitutto enunciato il principio di diritto da applicare alla fattispecie, asseritamente desunto dalla giurisprudenza di questa Corte, nei seguenti termini: il diritto del lavoratore è ravvisabile in presenza di giudizio di opportuna tempestività della cura, non dilazionabile alle ferie, in ragione della maggiore efficacia della cura medesima. È stato, in particolare, ribadito che, non essendo richiesta dall'art. 13 L.638/83, contrariamente all'art. 4 L. 526/82, la certificazione dell'impossibilità del rinvio delle cure termali, necessita accertare, non già l'indifferibilità, ma l'opportuna tempestività della cura, esclusa la mera finalità preventiva.
Alla stregua di tali premesse ha valutato la certificazione medica esibita dal ricorrente, costituita da certificazione a seguito di visita specialistica di medico dell'USL 53 di Salerno, riportante, al 14/9/89, la diagnosi di cervicolomboartrosi recidivante, con l'indicazione di cure idrotermali "per effettive esigenze terapeutiche e riabilitative", "prima del periodo invernale". Ha ritenuto che la natura dell'affezione rende intuitiva l'efficacia della cura in ragione della tempestività: pretendere che fosse rinviata al periodo estivo una cura che si appalesava necessaria in vista dell'aggravamento che avrebbe determinato l'approssimarsi dell'inverno è contro la "ratio" della norma, anche interpretata col criterio più restrittivo. Aggiungeva che la funzione della cura è intervenuta, nel caso di specie, nel periodo di trenta giorni dalla richiesta, previsto, a riprova dell'attualità dell'affezione, dalla L. 27/4/89 n.152. Quanto poi alla eccepita possibilità di impiegare, per cure termali, un residuo periodo feriale, il Tribunale riteneva di desumere dalla sentenza n. 297/90 della Corte Costituzionale il principio che non sia consentito l'automatico scambio ferie-cure termali. Ha proposto ricorso per Cassazione la Banca di Roma, con unico motivo, illustrato da memoria.
Si è costituito con controricorso il OR, resistendo. Motivi della decisione
Con unico motivo di ricorso la ricorrente censura la sentenza impugnata per violazione e falsa applicazione dell'art. 13 D.L. 12.9.1983 n. 463, convertito, con modifiche, nella L. 11 novembre 1983, n. 638 omessa, insufficiente o contraddittoria motivazione su un punto decisivo della controversia.
Richiamata la giurisprudenza di questa Corte, costante nell'affermare la necessità che la prescrizione medico-specialistica debba attestare l'idoneità della cura termale, l'esigenza che la stessa vada effettuata con conveniente tempestività in periodo extraferiale e l'esistenza di un quadro clinico motivatamente richiedente detta terapia, e nel non escludere pregiudizialmente la compatibilità della fruizione delle cure e del godimento delle ferie, censura la sentenza impugnata per non essersi attenuta ai soprascritti principi di diritto, in quanto avrebbe ignorato il profilo dell'idoneità delle cure prescritte, del tutto sottaciuto dalla certificazione "de qua", idoneità che, invece, in linea con la sopracitata disciplina, andava specificamente indicata.
Rileva che la prescrizione del settembre 1989, anziché essere personalizzata, è costituita da un modulo prestampato. Contesta che assolva il requisito della tempestività l'affermazione, fatta a metà settembre, che la terapia debba essere effettuata prima dell'inverno, tanto più che il medico ha si prescritto le cure termali "prima della stagione invernale" ma ha premesso a tale termine l'avverbio "possibilmente", ed ha omesso di rilevare la pacifica circostanza che le cure erano state già prescritte sin dal maggio precedente.
Censura altresì come apodittica ed immotivata l'affermazione del Tribunale che le cure termali effettuate dal OR durante un periodo di ferie sarebbero state incompatibili con la funzione di riposo propria dell'istituto feriale. Rileva al riguardo che la prescrizione medico-specialista non indica una fruizione in periodo extraferiale e che le cure furono effettuate in regime di ferie a scelta del medesimo OR, il quale non ha addotto processualmente - com'era suo onere - elementi probatori atti a suffragare l'ipotetica incompatibilità della terapia, in ragione del tipo di infermità, con la fruizione delle ferie.
Infine censura la omessa motivazione sulla censura articolata dall'Istituto bancario relativa all'impossibilità di mutare a posteriori senza comune accordo il titolo dell'assenza dal servizio;

ricorda che è pacifico che il OR richiese un periodo di ferie, che la Banca concesse, durante le quali il OR effettuò le cure termali, consolidando una situazione giuridica il cui titolo non poteva essere mutato unilateralmente dal OR.
Il ricorso è fondato.
L'art. 13 co. 3 D.L. 12.9.1983 n. 463, convertito con modifiche nella L. 11 novembre 1983, n. 638 dispone: "Per i lavoratori dipendenti pubblici e privati le prestazioni idrotermali possono essere concesse, fuori dei congedi ordinari e delle ferie annuali, esclusivamente per effettive esigenze terapeutiche o riabilitative su motivata prescrizione di un medico specialista dell'Unità sanitaria locale ovvero, limitatamente ai lavoratori avviati alle cure dall'Inps e dall'Inail, su motivata prescrizione dei medici dei predetti istituti".
Trattasi di una normativa, come già puntualizzato da questa Corte (Cass. Sent. 14 maggio 1991 n. 5364) di ordine pubblico economico, in quanto finalizzata al ridimensionamento della spesa sanitaria, alla riduzione del costo del lavoro ed al contenimento del fenomeno dello assenteismo, causato dal precedente indiscriminato ricorso al c.d. termalismo sociale. In precedenza, allo stesso scopo, il legislatore era intervenuto vietando, con l'art. 1, primo comma, lett. a) ultimo alinea del D.L. 25 gennaio 1982 n. 16 (testo sostituito con l'articolo unico della legge 25 marzo 1982 n. 98) la concessione di congedi straordinari ai dipendenti del settore pubblico e del settore privato per le cure idrotermali, elioterapiche e climatiche, con disposizione drastica della quale la Corte Costituzionale non aveva mancato di sancire la illegittimità costituzionale (Corte Cost. sent. 10/18 dicembre 1987 n. 559). Viceversa, l'art. 13 in esame conserva l'impostazione tradizionale che riconduce l'assenza dal lavoro del dipendente privato per fruire, fuori delle ferie annuali, di cure idrotermali, alla tutela dell'art.2110 cod.civ., alle condizioni e nei limiti che lo stesso art. 13
circoscrive in maniera più restrittiva;
essa si configura quindi come una fattispecie legale di impossibilità temporanea della prestazione lavorativa, riferibile alla persona del dipendente, ma a lui non imputabile, legata, mediante un nesso di causalità mediato e indiretto, a uno stato patologico che richiede, per effettive esigenze terapeutiche o riabilitative, la sottoposizione a cure idrotermali del lavoratore, con il conseguente diritto, negli stessi limiti, dello stesso prestatore al relativo trattamento economico (Cass. Sez. Un. 17 ottobre 1988 n. 5634 e 18 novembre 1988 n. 6248;
Cass. 15 ottobre 1998 n. 10206). E tale ricostruzione dommatica è stata condivisa dalla giurisprudenza costituzionale, la quale ha dichiarato infondata la questione di legittimità costituzionale dell'art. 13, terzo comma, del D.L. 12 settembre 1983 n. 463, convertito con modificazioni,
nella legge 11 novembre 183 n. 638, poiché la norma impugnata, nella prevalente interpretazione della Corte di cassazione, attribuisce ai lavoratori pubblici e privati il diritto alla retribuzione nei periodi extraferiali di cura idrotermale in quanto consente di ricomprendere nel concetto di malattia tutelabile ex art. 2110 c.c. anche le affezioni per le quali sia accertata l'esigenza effettiva di cure idrotermali (Corte Cost. sent. 559/1987 cit.). Per quanto riguarda più specificamente il rapporto tra le cure idrotermali e le ferie, questo va affrontato in termini analoghi a quello dell'effetto sospensivo della malattia, e cioè valutando la compatibilità dell'esecuzione delle cure idrotermali con la salvaguardia dell'essenziale funzione di riposo, recupero delle energie psico-fisiche e ricreazione propria delle ferie, tenendo presente, nel caso delle cure idrotermali, le caratteristiche della maggior parte delle affezioni per cui esse risultano appropriate e, soprattutto, le peculiari connotazioni modali delle relative terapie, le quali comportano che in diverse situazioni non si determina una compromissione della effettiva realizzazione delle finalità feriali (Corte Cost. 14/19 giugno 1990 n. 298). Da ciò deriva che, come questa Corte ha pure avuto nodo di puntualizzare, il diritto al trattamento economico di malattia spettante, ai sensi dell'art. 2110 c.c. e della disciplina introdotta dalle leggi n. 526 del 1982 (art. 4) e n. 638 del 1983 (art. 13), durante il periodo di assenza dal lavoro per fruire di cure termali, compete solo quando quelle cure risultino in concreto incompatibì1i con le ferie oppure quando (pur essendo compatibili) non possano essere differite (o programmate nel) al periodo feriale prestabilito dal datore di lavoro senza pregiudicare, quantomeno, il più efficace conseguimento degli obiettivi terapeutici o riabilitativi di volta in volta perseguiti (Cass. 16 dicembre 1991 n. 13526). Come risulta dal breve excursus che precede, la giurisprudenza di questa Corte si è andata affinando lungo due direttrici, una relativa ai requisiti formali dell'attestazione medica circa la validità terapeutica o riabilitativa delle cure mediche prescritte, e la loro indifferibilità, l'altra concernente gli aspetti sostanziali della fruizione delle cure termali in ragione della loro normale compatibilità con il godimento delle ferie annuali. Sotto quest'ultimo aspetto, questa Corte, in ragione appunto della normale compatibilità, ha posto a carico del lavoratore l'onere della prova dell'incompatibilità, in mancanza della quale il datore di lavoro è facultato ad attribuire le ferie annuali in coincidenza con il periodo di cure termali (Cass. 27 giugno 1997 n. 5743; Cass.28 marzo 1997 n. 2823). La prova di tali ultimi profili sostanziali solo in parte può risiedere nell'attestazione medica, la quale, attenendo agli aspetti sanitari, nulla può riferire circa gli aspetti organizzativi relativi al godimento delle ferie. Ne consegue che quando, come nella specie, è possibile una programmazione delle ferie personali che tenga conto delle esigenze di cure termali, come assume la ricorrente con la sua affermazione, non contestata, che fin dal maggio precedente il lavoratore aveva chiesto le ferie per potere effettuare le cure termali, incorre nei vizi denunziati la sentenza che ometta di verificare se, in relazione alle caratteristiche delle patologie, alla data della loro manifestazione, alle modalità di espletamento delle cure termali, le cure stesse non fossero attuabili mediante una più adeguata programmazione ex ante delle ferie annuali.
Ai principi di diritto sopra esposti, relativi sia ai requisiti formali dell'attestazione medica, sia alla compatibilità della fruizione delle cure termali durante il periodo feriale, si atterrà il giudice del rinvio, che si designa nel Tribunale di Nocera Inferiore.

P.Q.M.

la Corte accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e rinvia, anche per le spese, al Tribunale di Nocera Inferiore. Così deciso in Roma, il 10 febbraio 1999.
Depositato in Cancelleria il 14 giugno 1999