Composta dagli Ill.mi Magistrati: Udienza pubblica
Dott. POSTIGLIONE Amedeo - Presidente - del 13/11/2007
Dott. ONORATO Pierluigi - est. Consigliere - SENTENZA
Dott. MANCINI Franco - Consigliere - N. 2688
Dott. CARROZZA Arturo - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. TERESI Alfredo - Consigliere - N. 5980/2007
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
R.G., nato a (OMISSIS);
avverso la sentenza resa il 14.11.2006 dalla corte d'appello di Bologna;

Vista la sentenza denunciata e il ricorso;

Udita la relazione svolta in pubblica udienza dal Consigliere Dott. Pierluigi Onorato;

Udito il pubblico ministero, in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. FRATICELLI Mario, che ha concluso chiedendo il rigetto del ricorso;

Udito il difensore dell'imputato, avv. Strazziari Lucio, che ha insistito nel ricorso.
Osserva:
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

1 - Con sentenza del 14.11.2006 la corte d'appello di Bologna ha confermato quella resa il 17.12.2002 dal locale tribunale, laddove aveva dichiarato R.G. colpevole dei seguenti reati:
- artt. 81 cpv. e 609 bis c.p. e art. 609 ter c.p., nn. 1 e 5, per avere - con più azioni esecutive dello stesso disegno criminoso - con violenza e minaccia, costretto la figlia minore A. a subire atti sessuali (toccamenti, sfregamenti del pene su varie parti del corpo, inizi di penetrazione orale e vaginale), con le aggravanti di aver commesso il fatto ai danni di persona minore di anni quattordici, nonché su persona minore di anni sedici, essendone il genitore;

- art. 572 c.p., per avere, con le condotte suddette, maltrattato la figlia convivente A.: in (OMISSIS) dal
(OMISSIS);
e per l'effetto l'aveva condannato alla pena di cinque anni e sei mesi di reclusione, oltre alle pene accessorie di giustizia. La corte territoriale ha anche confermato la condanna dell'imputato al risarcimento dei danni a favore della parte civile R. A.;
mentre - in riforma parziale della sentenza di primo grado - ha condannato il medesimo al risarcimento del danno anche a favore della madre di A., G.F., pure costituita parte civile.
In estrema sintesi, la corte ha osservato e ritenuto quanto segue:
- la colpevolezza del R. era desumibile dal racconto che la figlia A., dopo una iniziale reticenza, aveva fatto prima all'educatrice T., poi alla zia materna, G.C.,
e infine al dottor Ca., che aveva svolto per conto del pubblico ministero ex art. 360 c.p.p. una consulenza tecnica per accertare l'attendibilità della minore.
In particolare, A. aveva raccontato che il padre le faceva delle cose che un papa fa con la moglie, ma non deve fare con la figlia;

e poi aveva specificato che il padre le saltava addosso facendosi toccare sino al raggiungimento dell'orgasmo;
- le testimonianze de relato di T. e G.C. erano prove legittime e utilizzabili, attesa l'espressa rinuncia di tutte le parti a sentire la teste di riferimento, per evitare traumi psicologici che non era idonea a sopportare;

- quanto al consulente del p.m., egli non era stato sentito come teste de relato, ma poiché aveva ascoltato A. ex art. 228 c.p.p., comma 3, era "ovvio che il dialogo con la parte offesa legittimamente (diventava) elemento valorizzato nelle conclusioni tecniche richieste".
Perciò - ha sottolineato la corte - "il giudice non utilizza direttamente quanto appreso dal consulente;
utilizza il suo parere in relazione al quesito che era stato posto";
- sussisteva anche il reato di maltrattamenti, giacché risultava chiaramente che la piccola A. "aveva dovuto annichilirsi di fronte agli abusi del padre, giungendo a pensare che era meglio morire", ed era giunta a "vivere con angoscia il rientro a casa dopo la scuola".
Gli esperti avevano anche attestato il danno che era derivato alla sua salute psichica.

2 -Il difensore dell'imputato ha proposto ricorso per cassazione deducendo sei motivi a sostegno.
In particolare, lamenta:
2.1 - manifesta illogicità di motivazione, nonché in osservanza dell'art. 191 c.p.p., art. 228 c.p.p., comma 3, e art. 373 c.p.p.. Sostiene che il tribunale aveva assunto il dottor Ca. come teste, il quale aveva riferito le dichiarazioni ricevute da A. nel corso della consulenza.
Comunque, la deposizione del consulente era stata utilizzata come prova per la ricostruzione dei fatti e non ai soli fini della valutazione diagnostica sulla attendibilità della minore:
il che è in spregio alla norma dell'art. 228 c.p.p., comma 3, secondo la quale, quando il perito (o il consulente di parte a tal fine equiparato) richiede notizie alla persona offesa o ad altre persone per lo svolgimento del suo incarico, gli elementi in tal modo acquisiti possono essere utilizzati solo ai fini dell'accertamento peritale.
Inoltre, gli incontri avuti dal dottor Ca. con la minore non erano stati verbalizzati, in violazione dell'art. 373 c.p.p.;
2.2 - mancanza e manifesta illogicità della motivazione, nonché violazione degli artt. 192 e 195 c.p.p., giacché il valore probatorio delle testimonianze de relato "in assenza di adeguati elementi di riscontro, avrebbe dovuto essere sottoposto al vaglio critico imposto in tema di prova indiretta", considerato che la difesa dell'imputato, avendo rinunciato ad assumere la testimonianza della minore per non pregiudicare il suo equilibrio psichico, non aveva potuto esercitare il contraddittorio sul narrato della persona offesa;

2.3 - mancanza e manifesta illogicità della motivazione in ordine alla valutazione delle conclusioni formulate dal consulente del p.m.. In particolare i giudici di merito non avevano considerato che il consulente aveva, sì, concluso per l'attendibilità della minore, ma aveva anche posto in evidenza che i vissuti di sofferenza riscontrati in A. non erano sintomi univoci di abusi sessuali, essendo compatibili con altre cause;

2.4 - mancanza e manifesta illogicità della motivazione in ordine al diniego dell'attenuante speciale di cui all'art. 609 bis c.p.p., comma 3;
2.5 - mancanza e manifesta illogicità della motivazione in ordine alla sussistenza del reato di maltrattamenti;

2.6 - mancanza e manifesta illogicità della motivazione in ordine al diniego della prevalenza delle attenuanti generi che sulle contestate aggravanti.
MOTIVI DELLA DECISIONE

3 - Logicamente prioritaria è la valutazione della seconda censura (n. 2.2), considerato che le prove d'accusa a carico dell'imputato sono principalmente le testimonianze de relato della educatrice T. e della zia materna G.C., le quali hanno riferito sulle confidenze ricevute dalla minore circa gli atti sessuali compiuti dal padre nei suoi confronti.
È pacifico che tutte le parti avevano espressamente rinunciato a sentire direttamente la teste di riferimento, per evitare alla minore traumi psichici per lei insopportabili.
In questo caso, quindi, va affermata d'ufficio l'indubbia l'utilizzabilità delle testimonianze indirette ex art. 195 c.p.p.. Vero è che una dottrina autorevole, ma minoritaria, reputa che sia vietata l'utilizzazione della testimonianza indiretta ogni qual volta non sia stata assunta la testimonianza diretta del teste di riferimento, salvi i casi eccezionali tassativamente previsti in cui l'esame del teste di riferimento risulti impossibile per morte, infermità o irriperibilità.
Contro questa tesi rigorista, però, militano più argomenti, di carattere logico, sistematico e storico:
a) anzitutto le disposizioni dell'art. 195 c.p.p., commi 3 e 7 vietano la utilizzazione delle testimonianze indirette solo nel caso in cui il giudice, richiesto da una delle parti, non abbia disposto l'assunzione della testimonianza diretta (comma 3) o nel caso in cui il testimone indiretto non abbia voluto o potuto indicare la persona da cui aveva appreso la notizia (comma 7).
Secondo il brocardo ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit si deve concludere che il legislatore non ha voluto estendere l'inutilizzabilità della testimonianza indiretta a ipotesi diverse da quelle espressamente previste.
In altri termini, poiché le disposizioni dei predetti commi 3 e 7 configurano norme eccezionali rispetto al principio di libertà della prova, desumibile dall'art. 189 c.p.p., e al principio della generale ammissibilità della prova testimoniale, desumibile dall'art. 194 c.p.p., a norma dell'art. 14 delle preleggi, le stesse disposizioni non possono applicarsi oltri i casi in esse considerati;

b) in secondo luogo, quest'ultima interpretazione ha anche l'avallo della Relazione al progetto preliminare del codice, soprattutto laddove precisa che "resta salva, invece, la legittimità della testimonianza indiretta quando manchi la richiesta di parte e il giudice ritenga di non attingere alla fonte diretta delle informazioni" (pag. 62);
c) siffatta interpretazione da una parte è confermata dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 24/1992, dall'altra è perfettamente in linea con la formulazione del novellato art. 111 Cost., comma 5, secondo cui la formazione della prova può aver luogo senza il contraddittorio delle parti quando vi sia il consenso dell'imputato.
Infatti, la mancata richiesta dell'imputato di chiamare a deporre il teste di riferimento, e più ancora la sua espressa rinunzia (com'è avvenuto nel caso di specie), possono essere interpretate come consenso alla utilizzabilità delle risultanze delle testimonianze indirette, ovverosia come rinuncia a sentire il teste diretto sotto il controllo dibattimentale incrociato;

d) infine, sotto un profilo logico, la tesi rigorista qui criticata finirebbe per vanificare sostanzialmente l'istituto processuale della testimonianza indiretta, che pure è previsto dall'ordinamento, giacché in assenza della testimonianza diretta quella indiretta non potrebbe essere utilizzata, mentre in presenza della testimonianza diretta essa, nella maggior parte dei casi, perderebbe o vedrebbe comunque sminuito il suo valore probatorio.
3.1 - Diverso è il problema della valutazione della testimonianza indiretta, specificamente sollevato dal ricorrente, il quale in buona sostanza ritiene che essa abbia solo valore indiziario ovvero acquisisca valore probatorio soltanto se confortata da seri elementi di riscontro esterno.
Sul punto dottrina e giurisprudenza non sono univoche. Ma appare sicuramente preferibile la tesi che esclude la necessità di riscontri, giacché il nostro sistema processuale non conosce il divieto processuale del "sentito dire" (la rule against hearsay) vigente in linea di principio negli ordinamenti di common law. Più esattamente, la dichiarazione de relato non può configurarsi come semplice indizio, che necessita ex art. 192 c.p., comma 2, del concorso di altri elementi probatori, giacché essa è invece una vera e propria rappresentazione del fatto da provare, sia pure mediata dal racconto del terzo.
Insomma, rappresentazione derivata, non originaria;
mediata, non immediata;
ma pur sempre rappresentazione e non semplice inferenza logica.
In secondo luogo, non può estendersi analogicamente alla testimonianza indiretta la regola probatoria imposta dall'art. 192 c.p.p., comma 3, per le chiamate di correo, giacché diversa è la ratio legis delle due ipotesi.
Per la chiamata di correo il legislatore dubita dell'attendibilità e del disinteresse di chi è coinvolto negli stessi fatti addebitati all'imputato.
Per la testimonianza indiretta propriamente detta (quella di cui all'art. 195 c.p.p., commi 3 e 7), invece, non v'è ragione di principio per mettere in dubbio l'attendibilità del testimone de relato, il quale non è coinvolto nei fatti di reato oggetto del giudizio e si limita soltanto a rappresentare quello che ha appreso dal suo referente.
L'unica particolarità dell'istituto è il menzionato carattere mediato che ha la rappresentazione del fatto da provare. Solo questa particolarità impone al giudice una speciale cautela nella valutazione delle risultanze probatorie.
Ma nel caso di specie entrambi i giudici di merito hanno rispettato questo rigore valutativo.
Soprattutto la sentenza di primo grado ha puntualmente soppesato la spontaneità delle confidenze fatte da A. alla zia G.
C. e alla educatrice T., l'evidente disagio della minore prima che si decidesse a rivelare con dolore i rapporti impostile dal padre, il carattere inequivocabilmente sessuale di questi rapporti, i tentativi di penetrazione, la concordanza dei racconti fatti alle sue confidenti, la sua paura, e quindi il suo rifiuto, a essere esaminata in sede di incidente probatorio quando aveva saputo della presenza del padre.
In buona sostanza emerge la credibilità soggettiva e oggettiva del racconto fatto da A., mentre nemmeno il difensore mette in dubbio la piena attendibilità delle testimonianze de relato, e cioè che le testi T. e G.C. abbiano effettivamente ricevuto le confidenze di A. e le abbiano fedelmente riferite.

4 - La utilizzabilità e la positiva valenza probatoria delle dichiarazioni rese dalle testimoni T. e G.C.
rendono superflue le dichiarazioni rese a dibattimento dal consulente del p.m., dottor Ca., laddove ha riferito delle analoghe confidenze che gli aveva fatte la piccola A. durante le sedute peritali.
Peraltro, sulla utilizzazione delle dichiarazioni "testimoniali" del consulente la censura del ricorrente appare astrattamente fondata. Ritenuta l'estensione analogica (per identità della ratio legis) all'attività del consulente tecnico del p.m. svolta ex art. 360 c.p.p. della disciplina stabilita per l'attività del perito dall'art. 228 c.p.p., si deve osservare che il consulente (come il perito) ha facoltà di chiedere notizie alla persona offesa, tanto più quando questa persona offesa sia l'oggetto degli accertamenti tecnici a lui commissionati.
In tal modo il consulente viene a svolgere non solo una funzione critica e scientifica, ma anche un'attività di percezione e ricezione di notizie (c.d. potere istruttorio del perito). Orbene, l'art. 228 c.p.p., comma 3, consente l'utilizzazione degli elementi acquisiti nell'ambito della funzione percettiva e recettiva solo ai fini dell'esercizio della funzione critico-scientifica ("solo ai fini dell'accertamento peritale" dice la norma). I risultati istruttori acquisiti dal perito, insomma, possono essere utilizzati solo dal medesimo per rispondere ai quesiti, e non dal giudice per l'accertamento della verità processuale: anche se sembra in qualche modo inevitabile che le notizie acquisite dal perito (o dal consulente) e legittimamente assunte a base della relazione peritale entrino per questa via nel patrimonio conoscitivo del giudice.
Nel caso di specie, i giudici di merito hanno direttamente utilizzato le notizie che il consulente del p.m. aveva acquisito dalla minore durante le sedute peritali, in violazione dell'art. 228 c.p.p., comma 3. E tuttavia, trattandosi di notizie superflue perché altrimenti e legittimamente acquisite da altri testi, la loro inutilizzabilità ex art. 191 c.p.p. non invalida il giudizio di colpevolezza dell'imputato.

5 - Non merita accoglimento il terzo motivo di ricorso (n. 2.3). Con esso in sostanza il difensore, pur dando atto che il consulente del p.m. aveva concluso per l'attendibilità di A., mette in evidenza che lo stesso consulente aveva escluso che i vissuti di sofferenza riscontrati nella minore fossero sintomi univoci di abuso sessuale.
Basta notare al riguardo che la richiamata conclusione del consulente non fa che adeguarsi alle acquisizioni più moderne e accreditate della psicologia minorile, e che, comunque, non esclude neppure che quelle sofferenze psichiche fossero addebitabili agli abusi sessuali patiti per opera del padre.
In sostanza, una siffatta ambivalenza sintomatica non può per se stessa vanificare la valenza probatoria del narrato della minore, che, così come percepito e riferito dalle testimoni indirette, costituisce la prova fondamentale della colpevolezza dell'imputato.

6 - Neppure può essere accolto il quinto motivo (n. 2.5), con cui si deduce difetto di motivazione in ordine alla sussistenza del delitto di maltrattamenti.
Sul punto, infatti, la sentenza impugnata motiva in modo adeguato e logico, sottolineando come il comportamento dell'imputato verso A. le abbia cagionato gravi sofferenze psichiche, sino a indurla a vivere con angoscia il rientro a casa dopo la scuola (la piccola viveva con il padre dopo una traumatica separazione dei genitori), e addirittura sino a spingerla a pensare che era meglio morire. Sono in tal modo accertati gli estremi del maltrattamento.

7 - Infine, sono destituite di qualsiasi fondamento la quarta (n. 2.4) e la sesta censura (n. 2.6).
Invero, quanto alla attenuante speciale di cui all'art. 609 bis c.p., comma 3, la corte di merito l'ha motivatamente esclusa in considerazione del lungo tempo in cui gli abusi sessuali sono stati perpetrati e della situazione di assoluta inferiorità della bambina. Quanto invece alla richiesta prevalenza delle generiche sulle aggravanti contestate, essa è stata esclusa con motivazione incensurabile in sede di legittimità:
"se lo stato di incensuratezza può aver consentito la concessione di attenuanti generiche - osserva in proposito la corte bolognese - le stesse non potranno poi prevalere, per ciò solo, sulle circostanze aggravanti contestate e ritenute, che colorano di ulteriore disvalore i fatti già gravi contestati".

8 - Il ricorso va pertanto respinto.
Ai sensi dell'art. 616 c.p.p. consegue la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali.
Considerato il contenuto del ricorso, non si ritiene di irrogare anche la sanzione pecuniaria a favore della Cassa delle Ammende.

P.Q.M.

la corte suprema di cassazione rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.
Così deciso in Roma, il 13 novembre 2007.
Depositato in Cancelleria il 15 gennaio 2008