Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. AMBROSINI Giangiulio - Presidente - del 10/12/2008
Dott. AMATO Alfonso - Consigliere - SENTENZA
Dott. ROTELLA Mario - Consigliere - N. 1774
Dott. OLDI Paolo - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. SCALERA Vito - Consigliere - N. 037143/2008
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
1) AI DE, N. IL 23/12/1977;
avverso ORDINANZA del 06/08/2008 TRIB. LIBERTÀ di ROMA;

sentita la relazione fatta dal Consigliere Dr. ROTELLA MARIO;

sentite le conclusioni del P.G. Dr. GALASSO Aurelio, di rigetto del ricorso;

sentito il difensore avv. Albano A..
RITENUTO IN FATTO E IN DIRITTO

1 - AI DE ricorre contro ordinanza 6.8.08 del Tribunale di riesame di Roma, che ha confermato la misura degli arresti domiciliari, per concorso nel delitto di lesioni aggravate dall'uso di una mazza da baseball, applicatagli il 18.7.08 dal Tribunale monocratico, che non aveva convalidato il suo arresto, per carenza del requisito di quasi - flagranza.
Il Tribunale di riesame ha rigettato eccezione d'inefficacia della misura, perché la decisione era stata bensì assunta oltre i dieci giorni dall'istanza, ma entro dieci dalla rinuncia alla sospensione feriale il 29.7.08, ed ha ritenuto corroborate da testimonianze le accuse.
Il ricorso denuncia:

1 - inosservanza artt. 309 c.p.p., perché il Tribunale avrebbe dovuto decidere entro il 3.8.08, entro 10 gg. a far data dall'istanza e non dalla rinuncia alla sospensione feriale intervenuta prima dell'inizio del periodo di sospensione feriale;

2 - violazione art. 309 c.p.p., comma 5, perché l'ordinanza che applica la misura è nulla, in quanto non reca descrizione sommaria del fatto;

3 - manifesta illogicità, per travisamento della prova, perché è stata ritenuta l'aggravante dell'uso dell'arma, nonostante la teste RQ, fidanzata dell'indagato, non lo abbia visto uscire dal suo negozio con il sostenuto bastone ed il tempo escluderebbe la possibilità che se ne fosse intanto munito. Con motivo nuovo, il difensore Avv. A. Albano denuncia: inosservanza dei limiti di pena previsti dall'art. 280 c.p.p.. Corte Costituzionale n. 187/01 ha dichiarato manifestamente infondata questione di illegittimità dell'art. 280 c.p.p., e art. 391 c.p.p., comma 5, rilevando che la misura può essere disposta dal giudice della convalida, solo quando l'arresto risulti legittimamente eseguito. Nella specie non poteva comunque essere disposta, perché il potere "cautelare" eccezionale del giudice della convalida, anche al di fuori dei limiti previsti dall'art. 280 c.p.p., e dunque per reati puniti con pene inferiori a quelle previste dallo stesso articolo, dipende dalla convalida dell'arresto (cfr. Cass., Sez. 5, P.M. in proc. Marfisa, n. 22354/06 - rv. 234557. e v. S.U. 17/99, Salzano), che nella specie non vi era stata.

2 - Il 1^ motivo di ricorso è privo di interesse, data la sopravvenuta scarcerazione, ed il rilievo di inefficacia della misura, per il sostenuto mancato rispetto dei termini di cui all'art.309 c.p.p. non inciderebbe sulla validità dell'ordinanza in sè.
Gli altri motivi sono invece assorbiti dal motivo nuovo, fondato ed assorbente.
Nella specie l'aggravante di uso di arma impropria che, ai sensi dell'art. 585 c.p., non ha effetto speciale, sicché ai sensi dell'art. 278 c.p.p. non va tenuta da conto per ritenere la pena superiore nel massimo ai tre anni di reclusione ai fini dell'art. 280 c.p.p., comma 1. Il giudice della convalida può disporre la misura degli arresti domiciliari anche in tal caso, ai sensi dell'art. 391 c.p.p., comma 5, e cioè per delitto punibile nel massimo con pena non superiore ai tre anni, solo se ritiene legittimo l'arresto. Difatti il potere a lui riconosciuto dall'art. 391 c.p.p., comma 5, di applicare misura coercitiva anche al di fuori dei limiti previsti (dall'art. 274 c.p.p., lett. c) e art. 280 c.p.p., comma 1), è eccezionale.
E l'applicazione è subordinata alla condizione che l'arresto sia convalidato. Diversamente manca il presupposto previsto per la deroga (cfr. le sentenze di legittimità citate dal ricorrente) al combinato disposto dell'art. 278 c.p.p. e art. 280 c.p.p., comma 1, ed il giudice si arroga un potere che non compete d'ordinario al giudice richiesto di applicare misura cautelare personale. Pertanto il Tribunale di riesame non poteva confermare la misura.

P.Q.M.

Annulla senza rinvio l'impugnata ordinanza.
Così deciso in Roma, il 10 dicembre 2008.
Depositato in Cancelleria il 3 febbraio 2009