38409-17 REPUBBLICA ITALIANA In nome del Popolo italiano LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE QUINTA SEZIONE PENALE Composta da Sent. n. 488 Presidente - Dott.ssa MARIA VESSICHELLI - UC 12/04/2017 Dott. UMBERTO SCOTTI Consigliere - R.G.N. 44169/2016 Dott.ssa ROSA PEZZULLO - Consigliere - - Consigliere relatore - Dott.ssa ROSSELLA CATENA - Consigliere - Dott. ANTONIO SETTEMBRE ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Velletri, avverso l'ordinanza emessa in data 17/05/2016 dal Giudice dell'udienza preliminare del Tribunale di Velletri, con cui veniva dichiarata la nullità dell'avviso di conclusione delle indagini preliminari e della richiesta di rinvio a giudizio, e disposta la restituzione degli atti al pubblico ministero, in quanto non era stata rilasciata copia integrale di tutte le conversazioni telefoniche intercettate, come richiesto dal difensore di VA UC a seguito della notifica dell'avviso ex art. 415 bis, cod. proc. pen.; visti gli atti, il provvedimento impugnato ed il ricorso;
udita la relazione svolta dal Consigliere dott.ssa Rossella Catena;
lette le conclusioni del Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore Generale, in persona del dott. Piero Gaeta, pervenute in data 28/02/2017, che ha chiesto l'accoglimento del ricorso e l'annullamento senza rinvio del provvedimento impugnato, con restituzione degli atti al Tribunale di Velletri. 1 RITENUTO IN FATTO 1. Con il provvedimento impugnato il Giudice dell'udienza preliminare del Tribunale di Velletri dichiarava la nullità dell'avviso di conclusione delle indagini preliminari e della richiesta di rinvio a giudizio, e disponeva la restituzione degli atti al pubblico ministero in relazione all'imputato VA UC, in quanto non era stata rilasciata copia integrale di tutte le conversazioni telefoniche intercettate, come richiesto dal difensore del predetto VA UC a seguito della notifica dell'avviso ex art. 415 bis, cod. proc. pen., ritenendo che il diniego del pubblico ministero secondo cui la richiesta difensiva poteva essere - accolta solo nei limiti dell'art. 293 cod. proc. pen. fosse ingiustificato e lesivo - dei diritti della difesa, con violazione degli artt. 178 lett. c) e 181 cod. proc. pen.

2. Il Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Velletri ricorre per violazione di legge ai sensi dell'art. 606, lett. b), cod. proc. pen., in relazione agli artt. 268 commi sesto, settimo ottavo, cod. proc. pen., in quanto il giudicante avrebbe ritenuto che il difensore avesse diritto al rilascio di copia integrale delle intercettazioni eseguite dalla P.G., e non solo di quelle ritenute rilevanti e trascritte, come previsto dalla normativa e dalla consolidata giurisprudenza di legittimità, citata in ricorso;
si rileva, inoltre, come la sola sentenza dissonante dal predetto orientamento (Sez. 6, sentenza n. 41362 del 11/07/2013, Drago ed altro, Rv. 257804) consentirebbe un vulnus al diritto alla riservatezza, del tutto non giustificato da esigenze processuali e difensive, come ribadito dalla Corte Costituzionale con pronuncia n. 336 del 2008; si sottolinea, inoltre, come con il provvedimento impugnato, in sostanza, il giudice consentirebbe alla difesa di ottenere la copia dei files audio nella fase precedente il deposito degli atti, ex art. 415 bis, cod. proc. pen., in aperta violazione del dettato normativo, secondo cui tutte le intercettazioni manifestamente irrilevanti o di cui è vietata l'utilizzazione, ai sensi degli artt. 269 e 271 cod. proc. pen., devono essere distrutte, ciò, peraltro, all'esito dell'apposita udienza di stralcio tenuta nel contraddittorio tra le parti;
si ravvisa, pertanto, nel provvedimento impugnato, un atto abnorme che, subordinando l'esercizio dell'azione penale all'esecuzione di attività contra legem, determina di fatto la stasi del procedimento, stante il contrasto tra il contenuto dell'atto impugnato e l'art. 73 dell'ordinamento giudiziario.

3. In data 28/03/2017 sono state depositate le conclusioni scritte del pubblico ministero, in persona del Sostituto Procuratore Generale dott. Piero Gaeta, che ha chiesto l'accoglimento del ricorso e l'annullamento senza rinvio del provvedimento impugnato, con restituzione degli atti al Tribunale di Velletri. 2 4. In data 06/04/2017 è stata depositata memoria nell'interesse di VA UC, con cui si rileva come, nel caso in esame, l'udienza di stralcio non fosse stata celebrata, secondo una vera e propria prassi abrogativa della disposizione di cui all'art. 268, comma ottavo, cod. proc. pen., con conseguente lesione, nel caso di specie, del diritto della difesa ad ottenere la copia integrale dei files audio. CONSIDERATO IN DIRITTO Il ricorso del Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Velletri è inammissibile.

1.Va premesso che, nel caso in esame, con istanza tempestivamente depositata all'esito della notifica dell'avviso ex art. 415 bis, cod. proc. pen., la difesa dell'VA aveva richiesto al pubblico ministero il rilascio del duplicato delle intercettazioni disposte nell'ambito delle indagini preliminari;
il pubblico ministero aveva respinto la richiesta, ritenendo che la stessa fosse legittima solo nei limiti di cui all'art. 293 cod. proc. pen. Detta motivazione è stata ritenuta dal giudice, in sede di udienza preliminare, adottata in violazione del diritto dell'indagato di prendere visione della documentazione relativa alle indagini espletate e di estrarne copia, come previsto dall'art. 415 bis, cod. proc. pen., con conseguente nullità dell'avviso medesimo e nullità derivata della richiesta di rinvio a giudizio;
in particolare, il giudice ha osservato come l'indagato, in concreto, non avesse potuto esercitare il suo diritto alla difesa, non avendo potuto prendere tempestiva cognizione degli elementi a suo carico, basati anche sulle intercettazioni disposte nel corso delle indagini preliminari, ed essendo stato, di fatto, costretto a differire la sua strategia difensiva sino all'udienza preliminare, con conseguente integrazione della nullità di cui agli artt. 178, lett. c) e 181 cod. proc. pen.

2. L'inquadramento della problematica sollevata con il ricorso del pubblico ministero, alla luce della motivazione del provvedimento impugnato, necessita della ricognizione dell'evoluzione della giurisprudenza di questa Corte in riferimento ai rapporti tra le richieste di copia di atti di indagine effettuati dalla difesa ai sensi dell'art. 415 bis, comma 2, cod. proc. pen., il sub procedimento di cui all'art. 268, commi 6, 7, 8, cod. proc. pen., e la nullità della richiesta di rinvio a giudizio, ai sensi dell'art. 416 cod. proc. pen. Sin dall'arresto della Sez. 5, sentenza n. 14619 del 25/03/2008, Agosto, Rv. 239492, è stato affermato che la richiesta difensiva, ex art. 415 bis, comma 2, cod. proc. pen., finalizzata al rilascio di copia di supporti magnetofonici facenti 3 parte degli atti depositati, non possa essere respinta solo perché analoga richiesta avrebbe potuto essere in precedenza avanzata, ai sensi dell'art. 268, comma 8, cod. proc. pen., nell'ambito del subprocedimento incidentale, conseguente all'avvenuta effettuazione delle intercettazioni ed al loro deposito. Nella motivazione della citata sentenza, infatti, è stato affermato che la tesi, "non trova, ad avviso della Corte, alcun valido fondamento normativo atteso che, per un verso, l'art. 268 cod. proc. pen., comma 8, non prevede né lascia in alcun modo intendere che qualora i difensori non si avvalgano della facoltà di chiedere ed ottenere copia degli atti ivi indicati ciò precluda loro la possibilità di farlo in prosieguo, sulla base delle previsioni di altre norme;
per altro verso, l'art. 415 bis, cod. proc. pen., comma 2, non prevede, a sua volta, né lascia in alcun modo intendere che la generale facoltà attribuita al difensore di prendere visione ed estrarre copia di tutti gli atti depositati incontri dei limiti relativamente ad atti che già fossero stati in precedenza ostensibili, ai sensi di altre disposizioni". In detta pronuncia risulta, altresì, affermato il principio secondo cui l'illegittimità del rifiuto, opposto dal pubblico ministero ad una richiesta avanzata dalla difesa ai sensi dell'art. 415 bis, comma 2, cod. proc. pen., non possa dar luogo alla nullità della richiesta di rinvio a giudizio ai sensi del successivo art. 416 cod. proc. pen., comma 1, essendo detta nullità prevista solo con riguardo al caso che detta richiesta non sia stata preceduta dall'avviso ai sensi dell'art. 415 bis, cod. proc. pen., ed al caso in cui, qualora la persona sottoposta a indagini ne abbia fatto domanda, sia stato omesso l'invito a presentarsi per rendere l'interrogatorio. Appare tuttavia significativa la successiva affermazione della sentenza, che ha espressamente preso in considerazione come il rifiuto opposto dal pubblico ministero, nel caso in esame, potesse determinare la lesione del diritto di difesa, con conseguente configurabilità della nullità di ordine generale di cui all'art. 178, comma 1, lett. c), cod. proc. pen., affermando che, tuttavia, la detta prospettazione debba rispondere al principio di autosufficienza, nel senso di dover necessariamente indicare quali fossero esattamente i supporti magnetofonici cui si riferiva la non accolta richiesta e quale concreto pregiudizio la difesa avesse subito a cagione della loro mancata acquisizione in copia, prima dell'udienza preliminare. La stessa Sez. 5 con successiva sentenza, n. 4967 del 01/10/2009, P.G. in proc. Mancuso ed altri, Rv. 246062, ha ribadito il medesimo concetto, in un caso in cui i difensori, a seguito della notifica dell'avviso di conclusione delle indagini ex art. 415 bis, cod. proc. pen., avevano chiesto al pubblico ministero copia della traccia fonica delle intercettazioni effettuate nel corso delle indagini, ottenendo un rigetto della richiesta sul presupposto che era già stato instaurato il procedimento previsto dalle disposizioni speciali ex art. 268, commi 6, 7 e 8, cod. proc. pen., per cui si sarebbe provveduto soltanto a sua conclusione, ed a seguito dello stralcio delle registrazioni la cui utilizzazione è vietata. In particolare la sentenza ha sottolineato come il subprocedimento di cui all'art. 268, commi 6, 7, 8, cod. proc. pen., costituisca una disciplina di carattere speciale, e quindi prevalente su quella generale ex art. 415 bis, cod. proc. pen., in cui il diritto riconosciuto ai difensori di ottenere copia non di tutte le registrazioni, ma solo di quelle ritenute rilevanti per il giudizio, sia finalizzato alla realizzazione del condivisibile equilibrio tra esigenze conoscitive della difesa, doverosamente informata dell'evoluzione del quadro indiziario, ed esigenze delle persone estranee alle indagini, che coinvolte in conversazioni irrilevanti ai fini del decidere - doverosamente sono tutelate nel loro diritto alla riservatezza. Fatta tale premessa la sentenza ha affermato che "Appare del tutto razionale affermare che questo contemperamento tra diritti fondamentali del nostro ordinamento, realizzato con la procedura in esame, non possa essere vanificato e svuotato di concreta vigenza, grazie al riconoscimento di una indiscriminata facoltà - concessa ai difensori, dopo gli adempimenti ex art. 415 bis cod. proc. pen. di ottenere copia integrale di tutte le registrazioni. È del tutto ininfluente il richiamo della difesa al principio ermeneutico, di cui alla sentenza n. 336 del 2008, che ha dichiarato l'illegittimità dell'art. 268 cod. proc. pen. nella parte in cui non prevede che, dopo la notificazione o l'esecuzione del provvedimento coercitivo, il difensore possa ottenere la trasposizione su nastro registrazioni conversazioni. magnetico delle di Tale decisione è attinente all'ipotesi specifica di un superamento delle ragioni di riservatezza, determinato dall'indifferibile e preminente esigenza - incompatibile con i tempi di una procedura di "stralcio"- di un immediato controllo delle basi indiziarie del provvedimento limitativo della libertà personale." Risulta quindi pacificamente affermato ed ulteriormente ribadito (Sez. 6, sentenza n. 21063 del 03/05/2011, Andò ed altri, Rv. 250103) che la condizione che consente di escludere la sussistenza della nullità della richiesta di rinvio a giudizio, qualora il pubblico ministero, successivamente alla notifica dell'avviso di conclusione delle indagini, non dia corso alla richiesta della difesa di ottenere copia di tutte le registrazioni delle conversazioni intercettate, è rappresentata dall'essere stata la detta richiesta proposta dopo l'attivazione da parte dello stesso pubblico ministero dello speciale procedimento di cui all'art. 268, commi sesto, settimo e ottavo cod. proc. pen. Diverso, quindi, appare il caso in cui il subprocedimento di cui all'art. 268, commi sesto, settimo ed ottavo, cod. proc. pen., non sia stato attivato, in quanto 5 appare comunque necessario tutelare le esigenze difensive in funzione delle quali si richieda copia degli atti di indagine, intercettazioni incluse. In tal senso la Sez. 6, sentenza n. 41362 del 11/07/2013, Drago ed altro, RV. 257804 in un caso di procedimento celebrato con rito abbreviato, in cui ai fini - della decisione erano stati utilizzati i brogliacci delle conversazioni intercettate, senza che fosse stato consentito ai difensori di ascoltarle - ha ravvisato la nullità di ordine generale di cui all'art. 178 lett. c), cod. proc. pen. nel caso di compressione del diritto della difesa di ascoltare le registrazioni di conversazioni o comunicazioni intercettate e di estrarre copia dei files audio, dopo il deposito effettuato ai sensi del quarto comma dell'art. 268 cod. proc. pen., al più tardi con la notifica di cui all'art. 415 bis o, come nel caso in esame, in esito alla notifica del decreto che dispone il giudizio immediato, affermando che trattasi di diritto insuscettibile di limitazioni e non subordinato ad autorizzazione Dopo aver chiarito come il diritto all'ascolto dei files sia una prerogativa difensiva che travalica il limite dell'incidente cautelare, la sentenza ha affermato: "Vero è che il diritto alla copia di tali file sembra invece subordinato al meccanismo di filtro regimentato dall'art. 268, comma 6, cod. proc. pen., sotteso alla tutela della riservatezza inerente dati e soggetti coinvolti nelle captazioni estranei all'interesse immediato del processo;
ma nella prassi lo stralcio viene spesso pretermesso - alla luce della non perentorietà dei termini attribuiti alle parti per indicare le captazioni non manifestamente irrilevanti nell'ottica processuale e della assenza di una competenza funzionale in tal senso ascritta al Giudice delle indagini preliminari (cfr in tal senso di recente in motivazione Corte Costituzionale, sentenza nr. 255/12) per venire assorbito dalle analoghe valutazioni rese in dibattimento, sì che non di rado il diritto alla copia, come nel caso di specie, finisce per essere riconosciuto senza una preventiva, esplicita, eliminazione a monte delle registrazioni manifestamente estranee al processo. Da tanto se ne deduce che la violazione del diritto all'ascolto delle registrazione e quello legato alla copia dei file audio dà luogo ad una compressione del diritto di difesa, tale da concretare una nullità di ordine generale a regime intermedio, ai sensi dell'art. 178 cod. proc. pen., lett. c), perché cade direttamente sulla possibilità di vaglio critico del momento nel quale si concreta la prova, id est le registrazioni;
e che tale vizio non è esclusivamente riscontrabile in sede cautelare, così come affermato dalla Corte distrettuale ma che anzi, proprio in ragione dell'intervento del Giudice delle leggi richiamato nella sentenza impugnata, è destinato ad operare anche in tale fase incidentale (che di norma precede il deposito di cui all'art. 268 cod. proc. pen., comma 4, laddove alle esigenze di riservatezza sottese all'art. 269 cod. proc. pen., il Giudice delle leggi ha fatto prevalere quelle afferenti la puntualità delle possibilità difensive)." 6 Ne discende che la sentenza da ultimo citata, lungi dal poter essere qualificata come una pronuncia isolata, completa ed integra le precedenti pronunce, prendendo in esame le conseguenze di una situazione fattuale in cui non si sia verificata l'instaurazione del sub procedimento disciplinato dall'art. 268, commi 6, 7, 8, cod. proc. pen., ed i riflessi che ciò produce in termini di lesività sui diritti della difesa.

3. Venendo all'esame del caso concreto, come si evince dal tenore letterale del provvedimento impugnato, e come affermato dallo stesso pubblico ministero ricorrente, la pubblica accusa aveva effettuato la notifica dell'avviso ex art. 415 bis, cod. proc. pen., e la difesa aveva formulato, nel termine di giorni venti, la richiesta di duplicato delle conversazioni relative ai R.I.T. 322 e 323. Si era trattato, quindi, di una richiesta specifica quanto all'oggetto, oltre che formulata tempestivamente ed in termini compatibili con il deposito degli atti, atteso che, come si afferma in ricorso, alla pag. 6, detto deposito, nel caso in esame, era ritualmente intervenuto. Ne discende, quindi, che a fronte della legittima richiesta difensiva, formulata nella fase procedimentale a ciò deputata - ossia all'esito dell'avviso ex art. 415 bis, cod. pen., ed una volta intervenuto il deposito degli atti di indagine, tra cui le intercettazioni avrebbe dovuto essere il pubblico ministero a promuovere - l'udienza di stralcio, qualora avesse ritenuto che tra le conversazioni intercettate ve ne fossero alcune rilevanti in termini di tutela di dati sensibili. Peraltro ciò discende dalla intuitiva considerazione che, in detta fase, evidentemente, il solo pubblico ministero sia in grado di conoscere il contenuto del materiale intercettato, e risulti, quindi, l'unico soggetto processuale in grado di operare le necessarie valutazioni in termini di tutela della riservatezza dei terzi coinvolti nelle captazioni, oltre che di irrilevanza, ai fini delle indagini, del contenuto di alcune delle conversazioni stesse. Ne discende che, a fronte della legittima e specifica richiesta difensiva, avrebbe dovuto essere il pubblico ministero previa specifica valutazione in tal senso, alla luce della conoscenza del contenuto delle conversazioni a promuovere - l'udienza di stralcio in cui, nel contraddittorio delle parti, si sarebbe proceduto all'ascolto delle conversazioni, con eliminazione di quelle irrilevanti o di cui è vietata l'utilizzazione. Al contrario per come si rileva dal contenuto del provvedimento impugnato, sul punto non contestato in ricorso il diniego del pubblico ministero era stato - motivato con l'affermazione che la richiesta difensiva fosse esercitabile solo nel caso contemplato dall'art. 293 cod. proc. pen., incorrendo, in tal modo, in una palese violazione del diritto della difesa, oltre che in un'affermazione 7 assolutamente contrastante con la pacifica interpretazione fornita dalla giurisprudenza di legittimità, come sin qui ripercorsa. - affermata in ricorso-Né risulta vera la circostanza che il giudice avrebbe riconosciuto un insussistente diritto della difesa a ricevere copia dei files audio nella fase del deposito degli atti, di cui all'art. 415 bis, cod. proc. pen., atteso che non si comprende, nella ricostruzione del ragionamento del pubblico ministero ricorrente, in quale fase dovrebbe, altrimenti, collocarsi il subprocedimento di cui all'art. 268, comma 6, 7, 8, cod. proc. pen., e quale sarebbe l'Autorità Giudiziaria che, a fronte di una richiesta difensiva, dovrebbe promuovere l'udienza "stralcio", se non proprio quell'Autorità in grado di valutare, in quanto a conoscenza del contenuto del materiale intercettivo, la necessità di tutelare la riservatezza dei soggetti coinvolti. Parimenti evidente, poi, appare come proprio nella fase del deposito degli atti la difesa possa valutare una serie di variabili, finalizzate, ad esempio alla scelta di accedere a riti alternativi, il che rende necessaria, evidentemente, la cognizione del materiale di indagine, cui è funzionale l'avviso ex art. 415 bis, cod. proc. pen. Nel caso in esame il provvedimento di diniego del pubblico ministero ha finito, sostanzialmente, per precludere in radice al difensore la possibilità di procedere ad un vaglio critico del tenore effettivo delle captazioni, essendosi, quindi, determinata una illegittima compressione del diritto di difesa, con conseguente integrazione di una nullità di ordine generale e regime intermedio, ai sensi dell'art. 178, lettera c), cod. proc. pen. (Sez. U, sentenza n. 20300 del 22/04/2010, Lasala, Rv. 246970).

4. Ne discende che, nel caso in esame, non sussistono gli estremi per poter configurare alcun atto abnorme nel provvedimento impugnato. Invero, secondo il principio enunciato dalle Sezioni Unite (sent. n. 26 del 24/11/1999, dep. 26/01/2000, Magnani, Rv. 215094), l'abnormità, quale aspetto patologico di un atto processuale, può essere riscontrata o nei provvedimenti che, per la singolarità e stranezza del contenuto, siano avulsi dall'intero ordinamento processuale, o in quelli che, pur essendo in astratto manifestazione di legittimo potere, esplichino effetti al di fuori dei casi consentiti e delle ipotesi previste, al di là di ogni ragionevole limite. In altri termini, l'abnormità dell'atto processuale può riguardare tanto il profilo strutturale, allorché l'atto, per la sua singolarità, si ponga al di fuori del sistema organico della legge processuale, quanto il profilo funzionale, quando esso, pur non estraneo al sistema normativo, determini la stasi del processo e l'impossibilità di proseguirlo. Il Giudice, nel caso in esame, infatti, ha esercitato, senza dubbio, un potere riconosciutogli dall'ordinamento processuale, ossia quello di dichiarare la nullità della richiesta di rinvio a giudizio. Sicuramente detta declaratoria di nullità non 8 risulta riconducibile ad una delle ipotesi di cui all'art. 416, comma 1, cod. proc. pen. che contempla quale causa di nullità della richiesta di rinvio a giudizio l'omesso, preventivo, avviso ex art. 415 bis, cod. proc. pen., ovvero l'omesso invito a presentarsi per rendere interrogatorio, qualora la persona sottoposta ad indagini ne abbia fatto tempestiva richiesta bensì inquadrabile in una nullità - derivata dalla lesione del diritto di difesa, verificatosi a seguito della notifica dell'avviso ex art. 415 bis, cod. proc, pen., per violazione dell'art. 178, lett. c), cod. proc. pen. Deve quindi ritenersi che i casi di nullità contemplati dall'art. 416 cod. proc. pen., specificamente inerenti la richiesta di rinvio a giudizio, si pongano su di un piano operativo e funzionale del tutto diverso rispetto a quello in cui si collocano le nullità di ordine generale, individuate dall'art. 178 cod. proc. pen., tra cui - come delineato dalle sentenze in precedenza citate - la nullità generale a regime intermedio verificatasi nel caso in esame, tempestivamente eccepita nel corso dell'udienza preliminare. In altri termini, la previsione di casi tassativi di nullità, previsti dall' art. 416, cod. proc. pen., non esclude, in relazione alla richiesta di rinvio a giudizio, così come in relazione agli altri provvedimenti ed atti in cui si snoda il procedimento, l'incidenza che su di essi possa avere il verificarsi di uno dei casi di nullità previsti in via generale dall'ordinamento, sub specie dall'art. 178 cod. proc. pen. Ne deriva che la previsione, per il giudice dell'udienza preliminare, di dichiarare nulla la richiesta di rinvio a giudizio, come contemplata dall'ordinamento, esclude, quindi, uno dei due possibili profili di abnormità dell'atto in questione, ossia quello concernente l'aspetto strutturale del provvedimento adottato. Né, peraltro, può ritenersi sussistente alcun profilo di abnormità funzionale del medesimo provvedimento, atteso che, nel caso in esame, certamente la possibilità di celebrare l'udienza prevista dall'art. 268, commi sesto, settimo, ottavo, cod. proc. pen., rende palese come non si verifichi alcuna stasi processuale. Ne discende, pertanto, l'inammissibilità del ricorso del Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Velletri.

P.Q.M.

Dichiara inammissibile il ricorso del Procuratore della Repubblica. Così deciso in Roma, il 12/04/2017 Depositato in Cancelleria Il Consigliere estensore Il Presidente Popra il Maria Vessichelli Rossella Catena Romuletille Cioc Direttore Amministrativo Dott.ssa Odia Odilia GALLIANO