Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. CAMPANATO Graziana - Presidente - del 12/02/2008
Dott. IACOPINO Silvana - Consigliere - SENTENZA
Dott. NOVARESE Francesco - Consigliere - N. 242
Dott. BRICCHETTI Renato - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. PICCIALLI Patrizia - Consigliere - N. 12860/2006
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
ZZ ED, nato a [...] il [...];
avverso la sentenza in data 24 novembre 2005 della Corte di appello di Milano;

sentita la relazione del Consigliere Dott. Renato BRICCHETTI;

sentite le conclusioni del Pubblico Ministero, in persona del S. Procuratore Generale Dott. DE SANDRO Annamaria, che ha chiesto dichiararsi l'inammissibilità del ricorso.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

1. Con la sentenza indicata in epigrafe, la Corte di appello di Milano confermava la condanna di ED ZZ per la contravvenzione di cui al D.Lgs. 30 aprile 1992, n. 285, art. 186, comma 2, commessa in Lecco il 31 dicembre 2003.

2. Avverso l'anzidetta sentenza ha proposto ricorso per cassazione l'imputato per mezzo del difensore, chiedendone l'annullamento. Censurando le affermazioni della sentenza impugnata sotto i profili dell'inosservanza di norme processuali previste a pena di nullità e inutilizzabilità e del vizio di motivazione, la difesa rileva:
- che gli agenti accertatori erano tenuti, prima di procedere all'esecuzione del test alcolimetrico, ad avvisare il ZZ, che era da considerarsi un indagato (atteso che erano stati riscontrati elementi sintomatici dell'ebbrezza), della facoltà di farsi assistere da un difensore di fiducia;

- che, non avendolo fatto, si era concretizzata la violazione dell'art. 114 disp. att. c.p.p.;
- che, in relazione a detto motivo di appello, la Corte aveva omesso di pronunciarsi;

- che, contrariamente a quanto sostenuto dalla Corte di merito, il pubblico ministero è tenuto, ai sensi dell'art. 366 c.p.p., a depositare nella propria segreteria il verbale dell'accertamento eseguito dalla polizia giudiziaria ed a notificare al difensore dell'indagato l'avviso dell'avvenuto deposito;

- che la violazione di detta disposizione integra "nullità a regime intermedio" e "inutilizzabilità dei risultati del test alcolimetrico";
- che, contrariamente a quanto sostenuto dalla Corte di appello, la richiesta di giudizio abbreviato non avrebbe, in ogni caso, sanato le anzidette nullità, atteso che le medesime erano state eccepite con l'opposizione proposta contro il decreto di condanna ("prima della richiesta del rito alternativo") e ulteriormente ribadite nel corso del giudizio.
MOTIVI DELLA DECISIONE

3. Il ricorso non è meritevole di accoglimento.

3.1. Appare utile una rapida ricognizione della normativa di riferimento, dopo avere premesso:
- che nel testo dell'art. 366 c.p.p. non sono contemplate sanzioni di nullità o inutilizzabilità degli atti per il caso di omesso o ritardato deposito dei medesimi o di omessa notificazione al difensore dell'avviso di deposito;

- che l'assenza di una specifica previsione di nullità, vigendo in materia di nullità degli atti il principio di tassatività (art. 177 c.p.p.), esclude che eventuali omissioni possano essere produttive di nullità relative, come sostenuto da alcune decisioni di questa Corte (cfr. Cass. 5^ 22 febbraio 1996, Maccari;
Cass. 4^ 5 novembre 2003, p.m. in c. Della Luna, RV 227294);
- che, in presenza di un quadro giurisprudenziale variegato, spiccano, per la loro netta prevalenza, le pronunce che escludono che l'omessa notificazione al difensore dell'avviso di deposito dei verbali degli accertamenti dello stato di ebbrezza compiuti mediante etilometro dalla polizia giudiziaria integri nullità e/o inutilizzabilità dei medesimi (cfr. ex plurimis Cass. 4^ 22 aprile 2004, De Sannio, RV 226033; Cass. 4^ 4 maggio 2004, Ciacci).

3.2. In proposito è opportuno, anzi tutto, ricordare che l'art. 366 c.p.p. stabilisce, per quanto rileva in questa sede, che devono essere depositati nella segreteria del pubblico ministero (secondo le indicazioni contenute nell'art. 118 disp. att. c.p.p.) entro il terzo giorno successivo al compimento dell'atto, con facoltà per il difensore di esaminarli ed estrarne copia nei cinque giorni successivi, i "verbali degli atti compiuti dalla polizia giudiziaria ai quali il difensore ha diritto di assistere" (si legge, poi, nell'art. 366 c.p.p. che al difensore, quando non è stato dato avviso del compimento dell'atto, va immediatamente notificato l'avviso di deposito e il termine anzidetto decorre dal ricevimento della notificazione).

3.3. Orbene, è indubbio che a tale categoria di atti ("atti compiuti dalla polizia giudiziaria ai quali il difensore ha diritto di assistere") appartengano anche gli accertamenti "sulla persona" che gli ufficiali di polizia giudiziaria, quando il pubblico ministero ancora non abbia assunto la direzione delle indagini preliminari, devono, a norma dell'art. 354 c.p.p., compiere in caso di urgenza e di indifferibilita, segnatamente se sussiste il pericolo che "le tracce del reato" si alterino, vadano disperse o, comunque, si modifichino.
È l'art. 356 c.p.p. a prevedere che agli accertamenti in questione ha facoltà di assistere il difensore della persona nei cui confronti sono eseguiti, che non però il diritto di essere preventivamente avvisato.

3.4. Ciò premesso, non può, tuttavia, trascurarsi che le disposizioni da ultimo menzionate presuppongono che un reato sia stato commesso e che la polizia giudiziaria debba rilevarne con urgenza le tracce.
Se così è, l'accertamento mediante etilometro dello stato di ebbrezza (recte della misura della concentrazione alcoolica nell'aria alveolare espirata), ai sensi del D.Lgs. 30 aprile 1992, n. 285, art.186, comma 4, rientra tra gli anzidetti accertamenti "sulla persona"
soltanto nel caso in cui la polizia giudiziaria debba assicurare alle indagini le tracce di un reato che assume commesso.
E ciò di regola accade nella sola ipotesi in cui la polizia giudiziaria ritenga di poter desumere lo stato di alterazione psicofisica, derivante dall'influenza dell'alcool, da qualsiasi elemento sintomatico dell'ebbrezza (poi indicato dai verbalizzanti nella notizia di reato, come imposto dal D.P.R. 16 dicembre 1992, n.495, art. 379, comma 3).
Ipotesi peraltro - sia detto per inciso - in cui la questione processuale finisce, poi, col perdere ogni rilevanza essendo l'affermazione di responsabilità, ancorata ad altre prove (i citati elementi sintomatici, ricavati dal contenuto dell'acquisita relazione di servizio degli operanti o dalle dichiarazioni rese dai medesimi), resistente all'elisione del dato eventualmente viziato (sulla cd. prova di resistenza v. Cass. S.U. 25 febbraio 1998, Gerina). Ma nel caso in cui, come in quello in esame, il cd. alcooltest venga eseguito (e ciò si verifica con una certa frequenza) in via esplorativa (sia in sostanza espressione di attività di polizia amministrativa), è da escludere che il verbale dell'accertamento rientri negli ambiti delineati dai menzionati artt. 354 e 356 c.p.p., con conseguente inapplicabilità della disciplina dell'art. 366 c.p.p.. In casi siffatti, invero, è l'alcooltest, all'esito dell'intera sequenza procedimentale, a portare all'acquisizione di una notizia di reato sulla condotta tenuta dal conducente del veicolo.

3.5. In ogni caso, anche volendo ritenere che il verbale dell'accertamento in questione rientri nell'orbita dei menzionati artt. 354, 356 e 366 c.p.p., per stabilire se vi siano state omissioni da parte dell'autorità giudiziaria procedente è necessario eseguire verifiche sui concreti accadimenti. Occorre accertare, anzi tutto, se l'indagato abbia nominato difensore di fiducia perché - è opportuno ricordarlo - a norma dell'art. 114 disp. att. c.p.p., la polizia giudiziaria è tenuta, nel procedere al compimento degli atti indicati nell'art. 356 c.p.p., ad avvertire la persona sottoposta alle indagini che ha facoltà di farsi assistere da un difensore di fiducia.
Beninteso, la polizia giudiziaria non è tenuta ad avvertire il difensore nominato, ne', in caso di mancata nomina, a designarne uno d'ufficio. In ogni caso, atteso che l'art. 366 c.p.p. prevede la notificazione al difensore "non avvisato del compimento dell'atto" dell'avviso di deposito, per verificare se vi siano state omissioni in proposito va accertato - è di tutta evidenza - se l'indagato abbia nominato un difensore di fiducia al quale appunto curare che sia notificato l'avviso. In caso negativo, infatti, non essendo previsto l'obbligo di designazione di un difensore di ufficio, viene a mancare il soggetto nel cui interesse depositare l'atto (in tal senso si è giustamente espressa Cass. 4^ 22 aprile 2004, p.m. in c. Siciliano, RV 228958).
E nel caso di specie, come risulta dalla sentenza di primo grado, l'imputato non avevano nominato un difensore di fiducia ma si era espressamente riservato di farlo.

3.6. Ma quand'anche un difensore di fiducia fosse stato nominato, occorrerebbe comunque accertare come si sia sviluppato il procedimento penale, una volta pervenuta al pubblico ministero la notizia di reato;
occorre verificare, in particolare, se siano stati svolti atti di indagine o se, invece, come di regola accade proprio con riguardo alla contravvenzione di cui si tratta da quando la medesima è ritornata sotto la competenza per materia del tribunale, dalla notizia di reato il pubblico ministero sia passato direttamente all'atto di esercizio dell'azione penale, segnatamente alla richiesta di decreto di condanna. Ed è proprio questo che si è verificato nel caso in esame. Nessuna omissione (e, di riflesso, nessuna lesione del diritto di difesa) può, dunque, ritenersi esservi stata in quanto:
- il verbale di accertamento, di regola accluso alla comunicazione della notizia di reato, è stato depositato unitamente alla richiesta di decreto di condanna (art. 459 c.p.p., comma 1);
- copia del decreto è stata notificata al difensore (art. 460 c.p.p., comma 3);
- il difensore, ai sensi dell'art. 140 disp. att. c.p.p., ha, durante il termine per proporre opposizione, avuto facoltà di prendere visione e di estrarre copia, nella cancelleria del giudice per le indagini preliminari, del fascicolo trasmesso unitamente alla richiesta di decreto di condanna.

4. Al rigetto del ricorso consegue la condanna al pagamento delle spese processuali.

P.Q.M.

rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.
Così deciso in Roma, il 12 febbraio 2008.
Depositato in Cancelleria il 11 marzo 2008