Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. ALFREDO ROCCHI - Presidente -
Dott. MARIA GABRIELLA LUCCIOLI - Consigliere -
Dott. FRANCESCO FELICETTI - Consigliere -
Dott. LAURA MILANI - Consigliere -
Dott. SALVATORE SALVAGO - rel. Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
CONIGRA Srl, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA VIALE ANGELICO 92, presso l'avvocato SILVETTI CARLO, che la rappresenta e difende unitamente all'avvocato BOZZI GIUSEPPE, giusta procura in calce al ricorso;

- ricorrente -

contro
A.C.E.A.;
- intimata -
e sul 2^ ricorso n^. 20442/98 proposto da:
A.C.E.A. AZIENDA COMUNALE ENERGIA E AMBIENTE SpA, in persona del legale rappresentante pro tempore elettivamente domiciliata in ROMA VIA ENRICO TAZZOLI 6, presso l'avvocato VACCARELLA ROMANO, che la rappresenta e difende, giusta procura a margine del controricorso e ricorso incidentale;

- controricorrente e ricorrente incidentale -
contro
CONIGRA SRL;

- intimata -
avverso la sentenza n. 228/98 della Corte d'Appello di ROMA, depositata il 27/01/98;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 27/10/2000 dal Consigliere Dott. Salvatore SALVAGO;

udito per il ricorrente, l'Avvocato Silvetti, che ha chiesto l'accoglimento del ricorso principale e il rigetto del ricorso incidentale;

udito per il resistente e ricorrente incidentale, l'Avvocato Vaccarella, che ha chiesto il rigetto del ricorso principale e l'accoglimento del ricorso incidentale;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Rosario RUSSO che ha concluso previa riunione per il rigetto del primo motivo e per l'inammissibilità del secondo motivo del ricorso principale;
l'assorbimento del ricorso incidentale. Svolgimento del processo
Con sentenza del 21 marzo 1995 il Tribunale di Roma rigettava la domanda di risarcimento del danno formulata dalla s.r.l. IG, appaltatrice dei lavori di allacciamento e di ampliamento della rete idrica di Roma, alla stessa commessi con 5 distinti contratti conclusi tra il 1980 ed il 1990 dall'Azienda comunale energia ed ambiente (Acea),per non avere la stazione appaltante tempestivamente indicato affinché ne fosse tenuto conto nell'offerta contrattuale, il reale costo della propria manodopera, considerato dall'art. 6 di ciascun capitolato di appalto e dall'art. 3 della legge 1369 del 1960, elemento fondamentale per la determinazione del prezzo dell'appalto; e per averla determinato, con tale negligente e dolosa informazione, alla stipulazione dei contratti a condizioni più svantaggiose, provocandole un pregiudizio pari al prodotto della differenza tra il costo effettivo dei dipendenti Acea e quello minore indicato dall'Azienda, per la percentuale del 40% di incidenza della manodopera sul costo totale dell'appalto. La IG proponeva impugnazione che è stata respinta con sentenza dell'11 dicembre 1997 della Corte di appello di Roma. Hanno osservato al riguardo i giudici di appello: a)che il danno lamentato dalla IG aveva natura extracontrattuale, dolendosi la società in relazione all'esecuzione dei contratti, dell'inadempimento della controparte all'obbligo giuridico di dichiarare il reale costo di lavoro del suo personale, per legge incidente come proprio onere di impresa;
b)che tale inadempimento l'aveva indotta ad assumere verso i propri dipendenti obbligazioni più onerose di quelle considerate all'atto delle offerte ed a concludere i contratti a condizioni più svantaggiose di quelle che avrebbe ottenuto se la violazione di legge non ci fosse stata;
c)che in tal modo delineata, la fattispecie doveva considerasi assai prossima a quella prevista dall'art. 1440 cod.civ. e la responsabilità dell'Acea derivava non già da dolo, ma da colpa per inosservanza di detta norma di legge;
d)che ciò malgrado la richiesta era infondata non essendo possibile presumere che la IG, se avesse formulato offerte più onerose in funzione dei maggiori costi della manodopera dovuti affrontare, si sarebbe egualmente aggiudicata gli appalti;
mentre i pretesi crediti anteriori al quinquennio dalla domanda erano comunque estinti per prescrizione.
Per la cassazione di questa sentenza la soc. IG ha proposto ricorso per due motivi, illustrati da memoria;
cui resiste con controricorso l'Acea, la quale ha formulato a sua volta ricorso incidentale condizionato affidato ad un motivo.
Motivi della decisione
I ricorsi, proposti entrambi contro la medesima sentenza, vanno riuniti ai sensi dell'art. 335 cod.proc.civ. Con il primo motivo di quello principale, la soc. IG, deducendo violazione e falsa applicazione degli art. 1362 e 1655 e segg., 1676 cod.civ. e 3 della legge 1369 del 1960, si duole che la Corte di appello, dopo aver imputato all'Acea di non aver reso noti alla controparte i reali costi della manodopera ed averle perciò provocato un conseguente pregiudizio nell'esecuzione del contratto, detto danno abbia qualificato di natura extracontrattuale, individuandolo nelle condizioni contrattuali diverse e più vantaggiose che l'appaltatore avrebbe ottenuto ove la violazione di legge non ci fosse stata;
laddove il danno in questione era stato provocato dall'inosservanza, da parte dell'Acea, delle disposizioni degli art. 6 del c.s.a. e 3 della legge 1369/1960 che le facevano carico di fornire all'appaltatore il reale costo della manodopera, come del resto dimostrava il fatto che il costo sudetto è un elemento fisso dell'appalto perché predeterminato dalla legge, non negoziabile e non soggetto ad alea.
Pertanto, la sentenza impugnata aveva radicalmente modificato causa petendi e petitum. della domanda, incorrendo in un error in procedendo che la Corte di cassazione ha il potere-dovere di correggere, non essendo vincolata dall'erronea interpretazione della domanda offerta dal giudice di merito.
Con il secondo motivo si duole altresì che detto giudice, in conseguenza dell'errore commesso, abbia ritenuto fondata l'eccezione di prescrizione sollevata dalla controparte che invece andava respinta perché il risarcimento del danno per responsabilità contrattuale è soggetto a prescrizione decennale e non quinquennale;

e che non abbia infine neppure esaminato la domanda di arricchimento senza causa da essa formulata perché l'Acea a causa dello sleale comportamento tenuto, aveva corrisposto un costo dell'appalto inferiore a danno di essa ricorrente che tale maggior onere aveva sopportato.
Entrambi i motivi sono infondati.
Con la domanda riconvenzionale formulata nella comparsa di costituzione nel procedimento di primo grado (che questa Corte può esaminare essendo stato denunciato un vizio di extrapetizione ex art. 112 cod.proc.civ.), la soc. IG deduceva che la retribuzione da corrispondere al proprio personale impiegato nell'esecuzione degli appalti affidati dall'Acea aveva costituito uno degli elementi del costo della manodopera, perciò incidente sul corrispettivo dell'appalto e, quindi, sulla formulazione dell'offerta con determinazione del ribasso d'asta da parte dei concorrenti all'aggiudicazione dell'appalto (pag.4). Dimostrato in tal modo il proprio interesse alla "conoscenza dell'esatto costo della manodopera ai fini dell'analisi dei prezzi e della conseguente formulazione dell'offerta per la partecipazione alla gara" e ribadito, altresì, che nel caso concreto proprio in base ai dati forniti al riguardo, dalla controparte, essa aveva provveduto "alle valutazioni economiche, alle rilevazioni dei prezzi e dei costi, ed alla formulazione dell'offerta" (pag.4/5),la società appaltatrice addebitava all'azienda committente, tenuta in solido all'osservanza del disposto dell'art. 3 della legge 1369 del 1960, di essere inadempiente "alla obbligazione a suo carico di fornire alla parte contraente l'esatto elemento per una consapevole partecipazione alla gara: e cioè il costo reale degli operai dipendenti dell'Acea" (pag.6). E di avere per tale mancata conoscenza sofferto un danno consistente nella "formulazione dell'offerta in termini diversi da quelli che si sarebbero potuti e dovuti riferire ad una esatta analisi dei costi" e quantificabile "nel prodotto della differenza tra costo effettivo degli operai dipendenti dell'Acea e quello minore indicato dalla stessa Acea, per la percentuale del 40% di incidenza della manodopera sul costo totale dell'appalto" (pag.6/7).
Tanto il tenore letterale di tale domanda del tutto univoco, quanto il suo contenuto sostanziale, già desumibile dall'insieme delle premesse in fatto e dall'interesse prospettato, e poi confermato in modo incontestabile dalla situazione dedotta in causa, nonché dallo specifico addebito posto a carico dell'amministrazione resistente, ed ancora dal petitum in cui si ribadiva che la pretesa risarcitoria era fondata "sulla base delle deduzioni in atto" (pag.7), dimostrano dunque che la società ricorrente ha fatto valere la responsabilità precontrattuale della controparte per essere incorsa nella fase precedente alla formulazione dell'offerta ed alla propria partecipazione alla gara - in cui è pure temporalmente collocato l'asserito inadempimento - in azioni e/o omissioni contrarie alle regole di lealtà, correttezza e buona fede (se non addirittura dolose):in concreto consistenti nell'averle trasmesso dati sulle retribuzioni dovute ai propri dipendenti, poi dimostrati erronei dalla sentenza con cui il Pretore del lavoro di Roma aveva condannato le parti a corrispondere ad alcuni dipendenti IG integrazioni salariali per un importo di L. 27.513.019; e nell'avere, quindi, omesso di comunicarle le reali "retribuzioni da corrispondere al personale impiegato per l'esecuzione dell'appalto", e perciò incidenti nella formulazione, da parte di essa società, dell'offerta che all'evidenza precede sia l'aggiudicazione dell'appalto, sia la conclusione del contratto.
Il che, del resto, è confermato perfino dall'unica richiesta istruttoria formulata dalla IG, di ordinare alla controparte l'esibizione delle tabelle delle analisi dei costi della manodopera dei propri dipendenti nel periodo degli appalti, che avrebbero disvelato la differenza tra i dati reali e quelli inferiori portati a conoscenza della società che proprio in base alla loro analisi ed alle conseguenti valutazioni economiche aveva partecipato alla gara (pag.7).
Pertanto nessun inadempimento dell'Acea nella successiva esecuzione del contratto è stato prospettato dalla ricorrente nell'originaria domanda;
e ciò anche perché alcun inadempimento in tal senso era astrattamente configurabile in base alle norme invocate dall'appaltatore: non l'inosservanza del ricordato art. 3 della legge 1369 del 1960 perché la norma attribuisce ai lavoratori dipendenti da appaltatore che debba eseguire l'appalto nell'interno delle aziende del committente, con organizzazione e gestione propria, un trattamento minimo inderogabile retributivo non inferiore a quelli spettanti ai lavoratori dell'ente appaltante;

prevede la responsabilità solidale tra committente ed appaltatore per l'adempimento di siffatta obbligazione di cui titolari attivi sono, perciò, esclusivamente i dipendenti di quest'ultimo; e solo nei confronti di costoro pone la relativa garanzia, diretta ad impedire che l'appalto costituisca uno strumento di disconoscimento di quei diritti dei quali detti lavoratori diventerebbero titolari, se dipendessero direttamente dal committente: senza perciò considerare sotto alcuno dei profili prospettati dalla IG, i possibili rapporti tra committente ed appaltatore in conseguenza dell'obbligazione sudetta a carico di entrambi.
Nè l'inadempimento contrattuale è collegabile all'art. 6 dei vari c.s.a. come trascritto dalla IG secondo cui "tutti i lavori in appalto saranno contabilizzati a prezzi della tariffa allegata al presente capitolato di cui costituiscono parte integrante" (pag.9 ricorso e 2 atto appello) perché la norma non ha imposto alle parti alcun obbligo di informazione e di trasmissione di dati, tanto meno durante la successiva esecuzione di ciascun contratto, ma ha inteso predeterminare in maniera immutabile e non controvertibile i corrispettivi dell'appalto ponendo a carico dell'azienda committente l'obbligo di retribuire i lavori via via compiuti sulla rete idrica comunale dall'appaltatore - e, perciò attribuendo a quest'ultimo il diritto-dovere di ottenerne il pagamento - in base ai prezzi indicati nella tariffa in questione;
con la conseguenza che, essendo pacifico tra le parti che la quantificazione delle varie opere è avvenuta sulla scorta di detto prezziario tra di esse concordato, nessuna rilevanza la norma sudetta avrebbe potuto spiegare in ordine alla prospettata responsabilità dell'Acea, inadempiente non già all'obbligo di non aver applicato detta tariffa successivamente alla conclusione del contratto, bensì a quello "di fornire alla IG gli esatti parametri di riferimento per il legale trattamento da riservare ai propri dipendenti e, per l'appaltatore, nella sopportazione di un esborso maggiore di quello pattiziamente stabilito" (pag.11 del ricorso). La cui fonte genetica, indispensabile per produrre le conseguenze di cui agli art. 1173 e 1218 cod.civ., non è peraltro indicata dalla società ricorrente in alcun altro atto dell'appalto.
Detta responsabilità sarebbe, invece, ricavabile come hanno rilevato, sia pure con qualche imprecisione, entrambi i giudici di merito, dalla clausola generale di buona fede in senso oggettivo, da intendere quale regola di condotta che permette la valutazione di una serie di comportamenti differenti nel corso delle trattative;
di cui assume qui rilievo il dovere di informazione e di comunicazione, la cui violazione consistente appunto nella reticenza dolosa o colposa di uno dei contraenti comporterebbe, secondo parte della giurisprudenza e della dottrina, un illecito sanzionabile per effetto sia dell'art. 1440 cod.civ. inquadrato nella tematica della colpa in contrahendo, sia di successive disposizioni legislative speciali in merito all'obbligo di comunicazione (leggi 95/1974;
77/1983 e succ.): illecito che nella fattispecie avrebbe prodotto effetti pregiudizievoli per la IG durante l'esecuzione di ciascun appalto, allorché la società ha dovuto sopportare maggiori e più gravosi costi per la manodopera non preventivati al momento di formulazione dell'offerta, senza per questo trasformarsi in illecito contrattuale posto che la sua fonte genetica resta comunque (nella prospettazione della IG di cui all'originaria domanda riconvenzionale) la responsabilità della stazione appaltante per averle trasmesso al momento della partecipazione alla gara e della formulazione dell'offerta, informazioni incomplete o non veritiere sulle retribuzioni corrisposte ai propri dipendenti, in tal modo violando il dovere di correttezza imposto dall'art. 1337 cod.civ. Non è qui necessario stabilire se il quadro normativo menzionato consenta l'affermazione di un tal profilo di responsabilità precontrattuale. Ovvero se sia più convincente l'opposto indirizzo giurisprudenziale fra cui quello di legittimità (Cass. 3621/1994;
6294/1992), secondo cui un tale illecito non sarebbe ravvisabile in quanto il citato art. 1337 configura come fonte di responsabilità precontrattuale unicamente il recesso ingiustificato di una parte dalle "trattative" in presenza dell'affidamento incolpevole dell'altra; sicché, qualora queste abbiano portato alla conclusione di un valido contratto, ai fini della responsabilità per danni nel vigente ordinamento, rileva soltanto l'inadempimento di obbligazioni nascenti dal contratto e non più gli eventuali comportamenti scorretti delle parti in momenti ad esso antecedenti, che restano assorbiti dal raggiungimento dell'accordo: in quanto la sentenza impugnata, su tale capo non gravata di ricorso, ha ritenuto che la domanda della ricorrente era comunque infondata nel merito, mancando la prova richiesta dall'art. 1440 cod.civ. che se la IG avesse conosciuto i reali costi della manodopera e formulato offerte per lei più vantaggiose, i contratti sarebbero stati egualmente conclusi a tali diverse condizioni.
È invece qui opportuno rilevare che, una volta proposta siffatta domanda risarcitoria, alla società appaltatrice non era consentito modificarne la causa petendi nel giudizio di appello nel quale ha invece addebitato alla controparte (anche) la violazione di una (imprecisata) "clausola contrattuale del capitolato speciale della gara che le imponeva di fornire alle imprese il costo della manodopera" (pag.8) e dedotto che la causa dei danni era tutta interna al contratto (pag.11) per avere il c.s.a. "natura contrattuale e far parte del contenuto del contratto" (pag.9); per poi sostenere apoditticamente nella parte conclusiva dell'atto di impugnazione "che il contratto era disciplinato in modo tale che l'Acea doveva fornire e corrispondere alla IG il reale costo della mano d'opera" (pag.14): la giurisprudenza di questa Corte è fermissima nel ritenere che il divieto di proporre domande nuove in appello di cui all'art. 345 cod.proc.civ. ricorre allorché una richiesta alteri uno solo dei presupposti della domanda iniziale, introducendo un petitum diverso o più ampio, oppure una diversa causa petendi, fondata su situazioni giuridiche non prospettate in primo grado;
ed in particolare, come è avvenuto nella fattispecie, su un fatto giuridico costitutivo del diritto originariamente vantato, radicalmente diverso, sicché risulti inserito nel processo un nuovo tema di indagine (Cass. 28 agosto 1998 n. 8580; 12 dicembre 1997 n. 12574; 27 luglio 1990 n. 7665). Pertanto, la Corte di appello non è incorsa affatto nel denunciato vizio di extrapetizione, ma ha interpretato la domanda della IG in termini conformi al reale contenuto dell'originaria richiesta risarcitoria dalla stessa avanzata (respingendo il motivo di impugnazione con cui la società su tale presupposto insisteva nella violazione dell'obbligo di informazione da parte dell'Acea). Mentre, siccome la proposizione di una domanda inammissibile non determina l'insorgere di alcun potere-dovere del giudice adito di pronunciarsi su di essa (Cass. 12789/1998; 5156/1979), deve escludersi qualsivoglia vizio di omessa pronuncia della sentenza impugnata in ordine alle domande nuove ivi formulate dall'appaltatore e fondate in linea principale sull'inadempimento contrattuale di cui si è detto e, quindi, anche sull'indebito arricchimento che a causa dell'inadempimento sudetto, la stazione appaltante avrebbe conseguito (pag.14/15).
Le considerazioni fin qui svolte rendono, infine, palese anche l'inconsistenza della censura relativa alla prescrizione dichiarata dai giudici di appello (2^ motivo), perché formulata dalla IG sul presupposto erroneo che la causa petendi della richiesta risarcitoria da essa avanzata fosse stata collegata ad inadempimento contrattuale della controparte;
mentre il ricorso incidentale va dichiarato assorbito perché espressamente subordinato all'ipotesi non verificatasi, di accoglimento di uno dei motivi del ricorso principale.
Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

La Corte, riunisce i ricorsi, rigetta il ricorso principale, dichiara assorbito il ricorso incidentale e condanna la società ricorrente al pagamento delle spese processuali che liquida in favore dell'ACEA in complessive L. 15.272.300= di cui L. 15.000.000 per onorario di difesa.
Così deciso in Roma, il 27 ottobre 2000.
Depositato in Cancelleria il 14 febbraio 2001