Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. ESPOSITO Antonio - Presidente - del 08/07/2009
Dott. GALLO Domenico - Consigliere - SENTENZA
Dott. TADDEI Margherita B. - Consigliere - N. 3503
Dott. BRONZINI Giuseppe - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. RAGO Geppino - rel. Consigliere - N. 29299/2007
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
PROCURATORE GENERALE presso la Corte di Appello di Trieste;

avverso la sentenza del 6/12/2006 pronunciata dal Tribunale di Trieste;

nei confronti di:
RI OL, nato il [...];
Visti gli atti, la sentenza ed il ricorso;

udita in pubblica udienza la relazione fatta dal Consigliere Dott. Geppino Rago;

Udito il Procuratore Generale in persona del Dott. Enrico Delehaye ha concluso per l'annullamento con rinvio;

Udito il difensore avv. Inches Marco che ha concluso per il rigetto del ricorso.
FATTO
Con sentenza del 6/12/2006, il giudice unico del tribunale di Trieste, dichiarava n.d.p. nei confronti di RI AO per il reato di cui all'art. 646 c.p. e art. 61 c.p., n. 7 per intervenuta remissione di querela. Avverso la suddetta sentenza, il P.G. di Trieste ha proposto ricorso per Cassazione lamentando erronea applicazione della legge penale in quanto il Tribunale, pur nella contumacia dell'imputato, aveva dichiarato n.d.p. per remissione di querela senza accertare se la medesima fosse stata o meno accettata espressamente o tacitamente.
DIRITTO
La questione che viene sottoposta a questa Corte può essere così enunciata: se, in presenza di una remissione di querela, il giudice possa dichiarare la non procedibilità dell'azione penale, pur in assenza della prova dell'avvenuta accettazione della remissione da parte del querelato rimasto contumace.
La questione, vede contrapposti, in questa stessa Corte di legittimità, due indirizzi: - secondo il primo, è sufficiente che, da parte del querelato, non vi sia un rifiuto espresso o tacito della remissione, con la conseguenza che, in assenza di altri elementi, anche la contumacia dell'imputato, può essere apprezzata quale indice dell'assenza della volontà di costui di coltivare il processo: in terminis Cass. 30614/2008 riv 240438 - Cass. 4696/2008 riv 242618; - secondo altro indirizzo, invece, perché la contumacia dell'imputato possa essere interpretata come accettazione tacita occorre quantomeno che il querelato sia stato messo a conoscenza della remissione: Cass. 2816/1982 riv 152803 - Cass. 34421/2007 riv 237704.
La soluzione del problema non può che partire dell'analisi del contesto normativo, ossia dall'art. 155 c.p. e art. 340 c.p.p.. L'art. 155 c.p., dopo aver stabilito che la remissione non produce effetto se il querelato l'ha espressamente o tacitamente ricusata, precisa che "vi è ricusa tacita quando il querelato ha compiuto fatti incompatibili con la volontà di accettare la remissione". A sua volta, l'art. 340 c.p.p. prevede, al comma 2, che, sia la dichiarazione di remissione che l'accettazione "sono fatte con le forme previste per la rinuncia espressa della querela". È evidente, però, che, per la soluzione del problema in esame, l'art. 340 c.p.p., comma 2 è poco rilevante perché la suddetta norma stabilisce la forma che devono avere la remissione e l'accettazione espressa della remissione della querela, laddove, il caso in esame riguarda l'accettazione tacita. Come si può notare la legge, quanto all'accettazione della remissione della querela, prevede: a) l'accettazione espressa della remissione (da farsi nelle forme previste dall'art. 340 c.p.p., comma 2); b) la ricusa tacita, ossia un fatto incompatibile con la volontà di accettare la remissione:
dal che si desume, con interpretazione a contrario, che, in presenza di un fatto compatibile con la volontà di accettare la remissione, è configurarle ed ammissibile l'accettazione tacita della remissione della querela.
Si può, quindi, affermare che l'accettazione della remissione della querela può avvenire (oltre che espressamente) anche tacitamente, ossia a seguito di un comportamento positivo consistente in un fatto dal quale si desumi la volontà, da parte del querelato, di accettare la remissione della querela.
Tutto ciò significa, in ultima analisi, che, per la legge, il comportamento del querelato può essere anche concludente ed assumere una doppia valenza:
- una valenza negativa, ove compia fatti incompatibili con la volontà di accettare la remissione: è l'ipotesi della ricusa tacita;

- una valenza positiva, ove compia fatti compatibili con la volontà di accettare la remissione: è l'ipotesi della accettazione tacita. I suddetti comportamenti concludenti (che lo stesso art. 155 c.p. denomina come "fatti"), traggono, però, pur sempre, origine da un atto volontario (non a caso, l'art. 155 c.p. usa il sostantivo "volontà") e, quindi, li si può qualificare come veri e propri atti giuridici caratterizzati dalla volontà e consapevolezza, dai quali, una volta compiuti, la legge fa scaturire un ben preciso effetto giuridico (ricusa o accettazione della remissione della querela). Ma, proprio perché sono atti giuridici volontari e consapevoli, il loro compimento presuppone, a livello logico prima ancora che giuridico, che il querelato sia a conoscenza dell'intervenuta remissione della querela, non essendo concepibile desumere un effetto giuridico (accettazione o ricusa della remissione della querela) da un comportamento involontario o inconsapevole tenuto dal querelato non a conoscenza della remissione della querela.
D'altra parte, il fatto stesso che la legge prevede l'accettazione espressa della remissione (che, senza alcun dubbio, presuppone la consapevolezza, da parte del querelato, della remissione della querela: arg. ex art. 340 c.p.p., commi 1 e 2), porta a ritenere che anche l'accettazione tacita della remissione, proprio perché derivante da un comportamento pur sempre volontario e consapevole, non può che presupporre, nel querelato, la conoscenza dell'intervenuta remissione da parte del querelante. Solo a tale condizione, il comportamento concludente può assumere una valenza giuridica e, quindi, sortire gli stessi effetti della accettazione espressa.
Se così non fosse, si verificherebbe una distonia normativa consistente nel fatto che, mentre per l'accettazione espressa della remissione della querela, la legge (art. 340 c.p.p.) richiede la conoscenza, da parte del querelato, della intervenuta remissione della querela, al contrario, per l'accettazione tacita (pur avendo gli stessi effetti di quella espressa) tale conoscenza non sarebbe richiesta. La coerenza del sistema impone, invece, di ritenere che sia l'accettazione espressa che quella tacita della remissione della querela (proprio perché sortiscono gli stessi effetti) debbano avere lo stesso presupposto (conoscenza della remissione della querela), differenziandosi solo per la forma. Chiarito, quindi, che non è ammissibile ipotizzare un qualsiasi comportamento concludente del querelato (sia nel senso della ricusa che dell'accettazione della remissione della querela) ove non sia a conoscenza dell'intervenuta remissione, resta da verificare se, una volta che il querelato venga a conoscenza della remissione della querela, la sua contumacia, nel processo contro di lui iniziato a seguito della querela, possa essere considerata come un comportamento concludente nel senso dell'accettazione tacita della remissione della querela. La soluzione a questo ulteriore quesito dev'essere negativa sulla base del principio enunciato dalle SS.UU. le quali, con sentenza n 46088/2008 Riv 241357, hanno statuito che: "la mancata comparizione del querelante - pur previamente avvisato che la sua assenza sarebbe stata ritenuta concludente nel senso della remissione tacita della querela - non costituisce fatto incompatibile con la volontà di persistere nella stessa, sì da integrare la remissione tacita, ai sensi dell'art. 152 c.p., comma 2". È chiaro, infatti, che se per lo speculare problema della remissione tacita della querela, è stato affermato il principio secondo il quale la mancata comparizione del querelante - pur previamente avvisato che la sua assenza sarebbe stata ritenuta concludente nel senso della remissione tacita della querela - non costituisce fatto incompatibile con la volontà di persistere nella stessa, non si vede il motivo per cui lo stesso principio, mutatis mutandis, non debba valere per l'accettazione della remissione della querela da parte del querelato. In altri termini, per il querelato, la contumacia (che rientra nelle facoltà dell'imputato), non può assumere alcuna valenza ne' positiva (accettazione tacita della remissione) ne' negativa (ricusa tacita), essendo un comportamento a valenza neutra, tanto più ove si consideri che, neppure nel processo avanti il giudice di pace (che pure, in base al combinato disposto del D.Lgs. n. 274 del 2000, art.21 e art. 28, comma 3 prevede un espresso caso di remissione tacita della querela nel caso in cui il querelante non si presenti) è previsto alcun comportamento processuale concludente da parte del querelato in caso di remissione della querela.
In conclusione, il ricorso dev'essere accolto e gli atti trasmessi, ex art. 569 c.p.p., comma 4, alla Corte di Appello di Trieste la quale si atterrà al seguente principio di diritto: "l'accettazione tacita della remissione della querela, presuppone, in capo al querelato, la conoscenza della remissione della querela da parte del querelante. Ove il querelato, pur a conoscenza dell'intervenuta remissione della querela, resti contumace nel processo contro di lui iniziato a seguito della querela, la sua contumacia non costituisce un'ipotesi di accettazione tacita della remissione della querela".

P.Q.M.

Annulla con rinvio la sentenza impugnata e dispone trasmettersi gli atti alla Corte di appello di Trieste per il giudizio. Così deciso in Roma, il 8 luglio 2009.
Depositato in Cancelleria il 4 settembre 2009