Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. NICASTRO Gaetano - Presidente -
Dott. PREDEN Roberto - Consigliere -
Dott. LIMONGELLI Antonio - Consigliere -
Dott. LO PIANO Michele - rel. Consigliere -
Dott. DURANTE Bruno - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
VA TT, elettivamente domiciliato in Roma, Via Magna Grecia n. 13, presso lo studio dell'avv. Sebastiano Di Lascio, difeso dall'avv. Teodoro Martino, giusta delega in atti.

- ricorrente -

contro
Istituto di vigilanza Varanpol s.n.c.

- intimato -

avverso la sentenza n. 869/98 della Corte d'appello di Bari, emessa il 18 settembre 1998 e depositata il 15 ottobre 1998 (R.G. 95/98);
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 3 dicembre 2002 dal relatore Consigliere Dott. Michele Lo Piano;

udito il P.M., nella persona del Sost. Proc. Gen. Dott. Pietro Abritti, che ha concluso per l'accoglimento del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
VA TT ha proposto ricorso per la cassazione della sentenza della Corte d'appello di Bari, n. 869 del 1998. Il ricorrente ha così esposto i fatti di causa:
"Con atto di citazione notificato il 10/11/92 l'Istituto di Vigilanza 'L' con sede in Cagnano Varano (FG), in persona dell'amministratore unico Iannone Michele, conveniva per l'udienza del 20/12/92, innanzi al Tribunale di Lucera, VA TT nella qualità di titolare della ditta CRE (Costruzioni Riparazioni Elettroniche) corrente in San Severo, per la restituzione del prezzo di un ponte radio venduto dal VA al prezzo di L. 6.307.000, oltre a L. 150.000 per spese accessorie e al risarcimento dei danni. VA TT non si costituiva e pertanto il giudizio proseguiva in sua contumacia. All'esito dell'istruttoria il Tribunale, con sentenza del 5 febbraio - 8 marzo 1997, n. 130/97 ha parzialmente accolto la domanda attorea così provvedendo:
a) condanna del VA al pagamento della complessiva somma di L.

6.457.000 oltre agli interessi legali dal 3 dicembre 1990;
b) rigetto della domanda di risarcimento danni;

c) condanna del VA al pagamento delle spese di giudizio liquidate in L. 2.961.000.
VA TT, con citazione notificata a mezzo posta il 2 febbraio 1998, appellava, per unico motivo, la sentenza del Tribunale di Lucera, eccependo la nullità della sentenza per la nullità della citazione di primo grado avendo, l'attore in primo grado, assegnato un termine a comparire inferiore a quello minimo di legge. L'Istituto di Vigilanza non si costituiva e pertanto la Corte di Appello di Bari, previa dichiarazione di contumacia, con sentenza n. 869198 del 18/09/98 ha accolto l'unico motivo del VA TT e per l'effetto ha dichiarato nulla la sentenza appellata e l'intero giudizio di primo grado definito dalla stessa. Tuttavia la Corte ha ritenuto doversi esprimere anche nel merito e, poiché VA TT per il merito non ha speso 'nemmeno una mezza parola. Solamente ha eccepito la nullita' della sentenza per la indicata nullità della citazionè, ha confermato la pronuncia di merito del Tribunale di Lucera, per cui VA era soccombente, compensando solo le spese di primo e secondo grado.
Della suddetta sentenza VA ha chiesto la cassazione svolgendo il seguente motivo:
"Il sistema processuale vigente prevede, come regola, il principio del doppio grado di giurisdizione, garantendo alla parte in giudizio la possibilità di svolgere le sue difese sia in primo grado che in appello. Tale principio non si verifica quando si ammette la parte, assente nel giudizio di primo grado per nullità della citazione, a svolgere la propria attività difensiva (per la prima volta) in grado di appello.
VA TT col suo atto di appello non ha voluto che la Corte si esprimesse nel merito proprio per avere la possibilità, riconosciuta dal nostro sistema processuale, di poter svolgere la propria attività difensiva nei due gradi di giudizio e non nell'unico grado di appello. Inoltre, se così non fosse, al VA verrebbe preclusa la possibilità di proporre, con la comparsa di risposta, la domanda riconvenzionale (art. 167 c.p.c). La stessa Corte di Appello di Bari, nella sentenza n. 85 del 25/9/93, concorda che, in mancanza di sanatoria in primo grado, il giudice di appello deve limitarsi a dichiarare detta nullità senza poter rimettere la causa al primo giudice ne' giudicare egli stesso nel merito, con inammissibile violazione del principio del doppio grado di giurisdizione.
Tuttavia, anche a voler considerare la tesi diversa secondo cui il giudice di appello non deve porre termine all'intero giudizio a causa della citata nullità, ma - dopo aver dichiarato la nullità del procedimento di primo grado e aver consentito le attività dalla stessa impedite - deve decidere nel merito, va messo in tutta evidenza che ne' VA TT, ne' l'Istituto di Vigilanza 'L' (perché contumace) hanno richiesto una pronuncia di merito, assumendo rilievo in tal caso il principio della necessaria corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato ed incorrendo così, il giudice di appello, in un vizio di ultrapetizione". L'intimato non ha svolto attività difensiva.
Gli atti sono stati trasmessi alla Procura generale della Corte di Cassazione per il suo parere ai sensi del secondo comma dell'art. 375 c.p.c, nel testo risultate a seguito dell'art. 1 della legge 24 marzo 2001, n. 89.
La Procura generale ha chiesto il rinvio della causa alla pubblica udienza non essendo stato depositato l'avviso di ricevimento relativo alla notifica del ricorso avvenuta a mezzo del servizio postale.
In data 5 aprile 2002 il difensore del ricorrente ha depositato l'avviso suddetto dal quale risulta che il ricorso è stato regolarmente e tempestivamente notificato.
MOTIVI DELLA DECISIONE
La Corte d'appello ha rilevato che con l'unico motivo d'appello VA aveva eccepito la nullità della citazione di primo grado perché gli era stato assegnato un termine a comparire inferiore a quello minimo di legge.
La Corte d'appello ha ritenuto che l'eccezione era fondata e che la nullità comportava la nullità dell'intero giudizio di primo grado e della sentenza che aveva definito il giudizio.
Ha poi osservato:
"Tuttavia le nullità anzidette, che certamente vanno dichiarate, non impediscono - alla luce della più recente giurisprudenza della Cassazione che si ritiene pienamente condivisibile - ne' l'esame, nè la decisione del merito.
In passato vi era stato contrasto nella Suprema Corte sul punto se il giudice d'appello nel caso di specie dovesse limitarsi a dichiarare la nullità della citazione e del conseguente giudizio di primo grado senza rimettere la causa al primo giudice, ne' tanto meno giudicare egli stesso nel merito (v. Cass. 1861/82), o se egli dopo avere accertato la nullità della citazione di primo grado dovesse decidere nel merito, salvo che sussistano le ipotesi di rimessione al primo giudice previste dagli artt. 353 e 354 c.p.c. (v. Cass. 3720/77 ed altresì Cass. 724/82 relativa ad un caso di nullità del procedimento di primo grado per mancata indicazione nell'atto introduttivo dell'udienza di comparizione). Sennonché successivamente la Corte Suprema con la recente pronuncia del 23 novembre 1995, n. 12102, ha affermato, sulla scia di altre pronunce che 'in caso di nullita' della citazione introduttiva del giudizio di primo grado il giudice d'appello non può limitarsi a dichiarare la nullità della sentenza di primo grado ma, non ricorrendo una delle ipotesi di rimessione al giudice di primo grado previste dagli artt. 353 e 354 c.p.c, deve decidere nel merito previa rinnovazione degli accertamenti compiuti nella pregressa fase processuale, ammettendo il convenuto, contumace nella predetta fase, a svolgere tutte quelle attività che, in conseguenza della nullità gli sono state preclusè.
In precedenza la Cassazione aveva già affermato, con sentenza 26 gennaio 1995, n. 969, che il giudice d'appello che accerta la nullità della sentenza di primo grado deve o disporre la rimessione della causa al primo giudice, ricorrendone i presupposti, o decidere nel merito la causa in applicazione del principio per il quale i motivi di nullità si trasformano in motivi di gravame, 'mentre gli e' preclusa la mera pronuncia di nullità con omissione dell'esame di meritò.
Stando così le cose, e venendo al merito della causa, non può non accogliersi la domanda dell'Istituto di Vigilanza così come essa è stata parzialmente accolta dal tribunale di Lucera perché il VA non ha mosso la benché minima contestazione all'anzidetto accoglimento.
Egli, invero, di fronte alla dettagliatissima motivazione dell'anzidetto Tribunale - il quale ha fatto una precisa e completa descrizione dei fatti e dei motivi esposti dall'attore ed è passato quindi ad una minuta e dettagliatissima indicazione dei motivi della decisione citando vari documenti, i verbali ispettivi della polizia postale, le leggi speciali e visto anche l'interrogatorio formale non reso dal VA, tutto per ben tre pagine di motivazione - non ha contestato un solo fatto, un solo verbale, una sola legge, un solo argomento di quelli riportati in sentenza. Nulla: nemmeno una mezza parola. Solamente ha eccepito la nullità della sentenza per la indicata nullità della citazione.
Pertanto la pronuncia di merito del Tribunale, non contestata dall'appellante, va confermata riscrivendo le relative disposizioni, con la sola eccezione della decisione sulle spese, che va rivista alla luce della fase d'appello".
In relazione alla suddetta motivazione, la Corte osserva: La giurisprudenza richiamata nella sentenza impugnata (cui può aggiungersi più recentemente Cass. 7054 del 1999 Cass. n. 2251 del 1997) fa riferimento alle ipotesi in cui il convenuto contumace nel giudizio di primo grado abbia anche dedotto motivi di merito riguardanti la ingiustizia della decisione.
Diverso è il caso ricorrente nella specie in cui il convenuto contumace nel giudizio di primo grado si sia limitato a dedurre la nullità dell'atto di citazione e degli atti conseguenti, compresa la sentenza di primo grado, senza avanzare nessuna altra richiesta. In tale ipotesi la giurisprudenza è nel senso che perché il giudice di appello, rilevata una questione di nullità del giudizio di primo grado, fuori dei casi tassativamente previsti dagli artt. 353 e 354 c.p.c, possa decidere la causa nel merito, è necessario che le questioni di merito siano state debitamente e ritualmente dedotte, con la conseguenza che l'appello fondato esclusivamente sul motivo della nullità del giudizio, senza contestuale gravame contro l'ingiustizia della sentenza di primo grado, è inammissibile, oltre che per difetto di interesse, per non rispondenza al modello legale o tipo d'impugnazione (in questo senso cfr., con riferimento all'invalidità della citazione introduttiva del giudizio di primo grado, per la fissazione di un termine di comparizione inferiore a quello legale, Cass., 26 giugno 1980, n. 4012; Cass., 8 agosto 1987, n. 6799; Cass., 22 aprile 1989, n. 1934; Cass., 7 marzo 1992, n. 2761; Cass., 29 ottobre 1997, n. 10692; con riferimento al processo iniziato in una data anteriore a quella fissata;
Cass., 4 ottobre 1991, n. 10389; in relazione alla nullità degli atti successivi all'interruzione del processo verificatasi ipso iure nelle ipotesi di cui all'art. 301 c.p.c, Cass., 27 aprile 1994, n. 4018; in caso di nullità intervenuta nel giudizio di primo grado per la mancata comunicazione ad una delle parti costituite di un'ordinanza emessa fuori udienza, Cass., 9 marzo 1995, n. 2735; in caso di nullità della sentenza per nullità dell'ordinanza per violazione dell'art. 87 c.p.c, Cass., 29 agosto 1995, n. 9105).
Detto orientamento è stato ribadito da Cass. sez. un. 14 dicembre 1998, n. 12541, in base alle seguenti osservazioni:
"La giurisprudenza, al fine di individuare le ipotesi in cui l'appellante può limitarsi a dedurre con l'impugnazione soli vizi di rito, pur se, nella specie, la pronuncia impugnata abbia deciso anche sul merito in senso sfavorevole all'appellante, opera una distinzione fra vizi che - se fondati - comportano la rimessione della causa al primo giudice ai sensi degli artt. 353 e 354 c.p.c. e vizi che tale rimessione non comportano: nella prima ipotesi è ammissibile la deduzione di soli vizi di rito, nella seconda, invece, l'appello deve essere dichiarato inammissibile. Questa giurisprudenza merita di essere confermata. L'appello costituisce un giudizio a contenuto complesso che - secondo il principio dell'assorbimento dei motivi di nullità in motivi d'impugnazione (art. 161 c.p.c.) - cumula di regola, innanzi allo stesso giudice, la fase rescindente e quella rescissoria, salvo che non ricorra alcuna delle ipotesi eccezionali, dalla legge tassativamente elencate, di prevista limitazione dei poteri del giudice del secondo grado al solo iudicium rescindens, in conseguenza di un prefigurato motivo di rimessione della causa al primo giudice.
Nel comporre altro contrasto verificatosi nell'ambito delle sezioni semplici sul potere del giudice di appello innanzi al quale venga dedotto un vizio della sentenza per violazione di norme processuali non comportanti la rimessione al primo giudice, queste Sez. Un., con sentenza 3 ottobre 1995, n. 10389, hanno affermato che tale giudice deve decidere nel merito, ove tale pronuncia sia stata richiesta. A sostegno della decisione, quest'ultima sentenza ha rilevato:
- che dalla tassatività delle ipotesi di rimessione emerge il principio per il quale il legislatore - al di fuori delle ipotesi espressamente previste - vuole che il iudicium rescissorium si svolga innanzi allo stesso giudice del iudicium rescindens: il limitare i poteri del giudice d'appello alla sola pronuncia di nullità della sentenza emessa in violazione di norme che non comportano la rimessione al primo giudice finisce per alterare questo principio in quanto le parti - malgrado la mancanza di un provvedimento formale di rimessione - finiscono per trovarsi in una situazione sostanzialmente analoga a quella di coloro che di tale provvedimento beneficiano, dal momento che, a seguito della declaratoria di nullità in rito, le parti, per fare valere i propri diritti devono iniziare un nuovo giudizio innanzi al primo giudice;

- che l'atto di appello validamente proposto instaura una nuova fase processuale, sicché i motivi che in primo grado imponevano la pronuncia di nullità del procedimento pia non sussistono in sede di gravame;

- che il giudice di appello come ha il potere di pronunciare su una domanda sulla quale il primo giudice ha omesso di pronunciare, ha lo stesso potere quando si è in presenza di una pronuncia viziata perché adottata in un procedimento viziato conclusosi con una sentenza, il cui annullamento non comporti l'obbligo di rimessione al primo giudice;

- che il parallelismo fra i poteri del giudice di gravame e quelli del giudice di primo grado, enunciato in dottrina, non ha possibilità di operare proprio per la sostanziale diversità dei due giudizi e, quindi, legittimamente, il primo pronuncia nel merito in una ipotesi in cui il secondo avrebbe dovuto limitarsi ad una pronuncia di rito, atteso che la nullità del giudizio di primo grado non inficia la validità del rapporto processuale di gravame. Questi stessi argomenti giustificano anche la giurisprudenza formatasi in tema di deduzione, con l'appello, di soli vizi di nullità del procedimento di primo grado.
Pertanto, mentre nelle ipotesi di appello avente contenuto esclusivamente rescindente, in cui il riscontro del motivo di invalidità esaurisce l'oggetto della cognizione riservata al giudice di secondo grado, la parte soccombente ha interesse a dedurre un mero vizio di nullità del giudizio di primo grado, dovendo la causa essere rimessa al primo giudice, affinché il procedimento di primo grado sia rinnovato con contraddittorio regolarmente costituito (art. 354 c.p.c); nelle altre ipotesi, invece, in cui l'appello cumula in sè iudicium rescindens e iudicium rescissorium, e cioè è diretto non alla mera eliminazione di un atto illegittimo, ma alla rinnovazione del giudizio di merito, le censure con le quali si deducono vizi di mera attività del primo giudice (e non rientranti nelle ipotesi di cui agli artt. 353 e 354 c.p.c.) hanno carattere strumentale e meramente subordinato, perché
esse non sono di per sè idonee ad assicurare alla parte appellante, la tutela sostanziale invocata, che è connessa non alla mera rimozione della sentenza di primo grado, ma al riesame delle questioni di merito già dibattute in prime cure (Cass., 29 agosto 1995, n. 9105), con la conseguenza che, in quest'ultima ipotesi, l'appello è inammissibile per difetto d'interesse in quanto l'eventuale fondatezza della censura relativa al vizio di attività del giudice di primo grado non comporta - in difetto di rituale e tempestiva deduzione delle questioni di merito - il potere del giudice di appello di pronunciare sul merito della controversia (Cass., 8 agosto 1987, n. 6799), con l'ulteriore conseguenza che la sentenza non impugnata per il merito resta intangibile, mentre l'ammettere, in queste ipotesi, una pronuncia in solo rito, in difetto di rimessione al primo giudice comporterebbe, per quanto in precedenza osservato, una vanificazione del sistema introdotto dagli artt. 353 e 354 c.p.c". Successivamente a questo orientamento hanno aderito, con la sola eccezione di Cass. n. 11394 del 1999 rimasta isolata, Cass. n. 13195 del 1999, n. 11494 del 2000, n. 8633 del 2001 e 10288 del 2001. Alla decisione delle sezioni unite questa Corte intende adeguarsi. Pertanto, questa Corte premesso:
- che la deduzione con l'appello della nullità della citazione per assegnazione di un termine a comparire inferiore a quello stabilito dalla legge, integra la denuncia di una violazione del contraddittorio non dipendente da un vizio di notificazione di atti diretti a provocare la costituzione delle parti, ma da un modo di svolgimento del procedimento e cioè da situazione non assimilabile a quelle tassativamente previste dai richiamati artt. 353 e 354 c.p.c. - che è pacifico, in punto di fatto - e risulta dall'esame diretto degli atti che questa Corte può compiere trattandosi di accertare un error in procedendo - che quello esposto è stato l'unico motivo di censura proposto con l'impugnazione;
- che lo stesso ricorrente ha fatto presente che una pronuncia di merito non era stata richiesta da nessuna delle parti al giudice d'appello;
osserva che, in conformità alla giurisprudenza sopra richiamata, la Corte d'appello avrebbe dovuto dichiarare l'inammissibilità della impugnazione.
Il rilievo di tale inammissibilità omesso da parte del giudice del merito deve essere compiuto anche d'ufficio, in sede di legittimità, con cassazione senza rinvio della decisione impugnata (Cass., 5 giugno 1996, n. 5272; Cass., 15 maggio 1996, n. 4502;
Cass., 15 giugno 1995, n. 6776), trattandosi di ipotesi in cui il processo non poteva essere proseguito.
Pronunciando sul ricorso va pertanto cassata senza rinvio la decisione impugnata.
Non deve essere pronunciata alcuna statuizione in ordine alle spese del processo di Cassazione atteso che la parte intimata non ha svolto attività difensiva.

P.Q.M.

La Corte di Cassazione, sezione terza civile, pronunciando sul ricorso cassa senza rinvio la sentenza impugnata e dichiara inammissibile l'appello proposto da VA TT contro la sentenza n. 130/97 del Tribunale di Lucera. Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Terza Civile della Corte di Cassazione, il 3 dicembre 2002. Depositato in Cancelleria il 7 marzo 2003