Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. VITTORIO DUVA - Presidente -
Dott. PAOLO VITTORIA - rel. Consigliere -
Dott. ROBERTO PREDEN - Consigliere -
Dott. RENATO PERCONTE LICATESE - Consigliere -
Dott. LUIGI FRANCESCO DI NANNI - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
DAM MILANO, Distributori Automatici, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA VIA BONIFACIO VIII 22, presso lo studio dell'avvocato EGIDIO MUROLO, difeso dagli avvocati CARLO SCARPANTONI, GIANCARLO FOGLIA, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
BAR EDICOLA CARTOLERIA DI GR UC LU, corrente in Grosotto (SO), in persona del suo legale rappresentante pro tempore Sig. RO IA CH, elettivamente domiciliato in ROMA VIA DEI GRACCHI 278, presso lo studio dell'avvocato MASSIMO SILVESTRI, che lo difende anche disgiuntamente all'avvocato DONATO LUCINI, giusta delega in atti;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 285/98 del Tribunale di SONDRIO, emessa 1,01/07/98 e depositata il 06/07/98 (R.G. 648/95);
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 11/04/01 dal Consigliere Dott. Paolo VITTORIA;

udito l'Avvocato Massimo SILVESTRI;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Raffaele CENICCOLA che ha concluso per il rigetto del ricorso. Svolgimento del processo
1. - IA RO CH proponeva opposizione a precetto e conveniva in giudizio EN RA, titolare della ditta Dam di Milano, citandolo a comparire davanti alla sezione distaccata di Tirano della pretura di Sondrio per l'udienza del 17.5.1994. Il convenuto non si costituiva in giudizio.
2. - Il pretore, con sentenza del 3.3.1995, accoglieva l'opposizione. Accertava che il creditore, nel precetto, aveva indicato quale titolo esecutivo una cambiale da lui tratta sulla debitrice e dichiarava che la cambiale non poteva costituire titolo esecutivo perché non era stata accettata.
3. - La decisione, impugnata da EN RA, è stata confermata dal tribunale di Sondrio con sentenza del 6.7.1998. L'impugnazione era stata proposta per ottenere che la sentenza fosse annullata per violazione di norme sul procedimento. Il tribunale ha però rigettato l'appello affermando che la notificazione della citazione, eseguita presso la cancelleria della pretura, non era nulla per il fatto che la relazione non contenesse l'indicazione del destinatario;
ha considerato assorbito l'altro motivo, con cui l'annullamento della sentenza era stato chiesto per nullità della citazione, di cui era stata notificata altra copia presso il procuratore nominato nell'atto di precetto, senza il rispetto del termine minimo di comparizione.
4. - EN RA ha chiesto la cassazione della sentenza con ricorso notificato l'11.6.1999.
IA RO CH ha resistito con controricorso. Il ricorrente ha depositato una memoria.
Motivi della decisione
1. - Il ricorso contiene un motivo.
Il motivo denunzia un vizio di violazione di norma sul procedimento (art. 360 n. 4 cod. proc. civ., in relazione all'art. 480, terzo comma, dello stesso codice).
Il ricorrente ripropone come motivo di ricorso per cassazione la tesi già svolta come motivo di appello.
Sostiene che la notificazione della citazione era nulla perché nella relazione, come destinatario, era indicato anziché lui, la cancelleria della pretura ed anzi la cancelleria delle esecuzioni anziché la cancelleria della pretura.
Il motivo non è fondato.
2. - L'atto di citazione in opposizione a precetto, della cui notificazione si discute, presenta questi tratti.
Dopo l'indicazione del giudice e del nome e cognome dell'attrice, e dopo l'esposizione degli elementi di fatto e delle ragioni della domanda, contiene la citazione a comparire del convenuto e l'udienza fissata a questo scopo.
Il convenuto vi è così indicato: "la ditta DAM MILANO - distributori automatici a moneta in persona del suo legale rappresentante pro tempore sig.ra (sic) FRANCAVILLA VINCENZO, corrente in Milano, via G. Chavez n.

4 - Agenzia di Martinsicuro (TE), via Vasco De Gama n. 24".
La relazione, nella parte predisposta dall'attrice, indica che la notificazione è fatta a: - "CANCELLERIA DELLE ESECUZIONI della Pretura circondariale di Sondrio, Sezione distaccata di Tirano, Largo Pretorio"; - ed a "DAM - MILANO nel domicilio eletto presso l'avv. GIANCARLO FOGLIA in Martinsicuro (TE), via Michetti n. 42". L'ufficiale giudiziario vi dà poi atto che la prima copia è stata consegnata il 29.4.1994 all'impiegata Carla Pini, mentre la seconda è stata spedita a mezzo del servizio postale.
La seconda copia è stata ricevuta il 2.5.1994.
2.1. - Il tribunale era stato richiesto di annullare la sentenza per un duplice motivo.
Perché in relazione alla prima notificazione della citazione, sussisteva una nullità della notificazione, in quanto eseguita alla cancelleria, anziché alla parte presso la cancelleria;
perché in relazione alla seconda notificazione, quella fatta alla parte presso il difensore nominato nel precetto, non era stato rispettato il termine a comparire.
Resistendo all'appello, chi aveva proposto opposizione al precetto aveva obiettato che la notificazione presso la cancelleria era valida e la seconda era stata fatta solo per notizia.
Il tribunale ha ritenuto che la prima notificazione non presentasse nullità e quindi non ha affrontato il tema della rilevanza della citazione in opposizione, nulla per difetto di termine a comparire, ma sulla cui notificazione, eseguita nel domicilio eletto, non era sorta contestazione.
2.2. - L'art. 480, terzo comma, proc. civ. dispone che, se il precetto non contiene la dichiarazione di residenza o l'elezione di domicilio della parte istante nel comune in cui ha sede il giudice competente per l'esecuzione, l'opposizione al precetto si propone davanti al giudice del luogo in cui è stato notificato e la notificazione alla parte istante si fa presso la cancelleria del giudice.
2.2.1. - Il ricorrente, nella memoria presentata in vista dell'udienza di discussione, ha osservato che il precetto conteneva una elezione di domicilio, che il domicilio era stato eletto nel comune di Martinsicuro, che dunque il foro dell'opposizione era rappresentato da Teramo e non da Sondrio e la notificazione avrebbe dovuto essere fatta nel domicilio eletto e non presso la cancelleria della pretura di Sondrio.
Si tratta di una questione affatto nuova, perché nei gradi di merito il ricorrente non ha mai contestato che per la notificazione dell'opposizione si potesse seguire la modalità descritta dall'art. 480.
Tuttavia, per la parte in cui prospetta una questione di competenza per territorio a decidere sull'opposizione, può ancora essere esaminata e quindi deve esserlo: invero, rispetto ai processi di opposizione all'esecuzione, la competenza per territorio non può essere derogata dalle parti (art. 28 cod. proc. civ.) e l'incompetenza deve essere rilevata di ufficio, in ogni stato e grado del processo (art. 38, primo comma, cod. proc. civ.). L'art. 4 della L. L. 26 novembre 1995, n. 353 ha bensì modificato l'art. 38, disponendo che l'incompetenza, in questi casi, è rilevabile di ufficio, ma non oltre la prima udienza di trattazione davanti al giudice di primo grado, se non che questa disciplina non si applica nei processi, come quello in esame, già pendenti alla data del 30.4.1995.
La questione di competenza non è però fondata.
La disciplina della competenza per territorio a decidere sulla opposizione a precetto, che risulta dagli artt. 27 primo comma, 480 terzo comma, e 615 primo comma, cod. proc. civ., è la seguente. Per le cause di opposizione all'esecuzione e dunque anche per l'opposizione all'esecuzione proposta contro il precetto è competente il giudice del luogo dell'esecuzione (art. 27, primo comma).
Quando è notificato il precetto, l'esecuzione non è ancora iniziata: per questo, il codice dispone che quale luogo di esecuzione si consideri quello in cui il precetto è notificato (art. 480, terzo comma, secondo periodo, cod. proc. civ.) e ciò in base alla presunzione che di norma in quel luogo si trovano anche beni del debitore su cui eseguire il pignoramento, se l'esecuzione inizierà. Ma la disposizione non si applica se, nel precetto, il creditore dichiara di eleggere domicilio in un dato comune (art. 480, terzo comma, primo periodo, cod. proc. civ.).
E però l'elezione di domicilio produce questo effetto se è fatta nel comune in cui ha sede il giudice competente per l'esecuzione, ovverosia in un comune nel quale ha sede il giudice che sarà competente per l'esecuzione in ragione del luogo in cui si trovano cose del debitore che potranno essere sottoposte a pignoramento (art. 26, primo comma, cod. proc. civ.) (Cirte cost. 19 giugno 1973 n. 84).
Quando ciò non sia, l'elezione di domicilio resta senza effetto e riprende vigore l'altra regola.
Perciò, la parte cui sia notificato il precetto, può opporvisi davanti al giudice del luogo in cui il precetto è stato notificato, sull'implicito presupposto che nessun suo bene si trova nella circoscrizione territoriale del giudice del luogo presso il quale la parte istante ha eletto domicilio e spetta alla parte istante allegare e dimostrare il contrario (Cass. 16 luglio 1999 n. 7505; 23 luglio 1997 n. 6880). Ma questo nel caso non è avvenuto.
La competenza per l'opposizione del giudice del luogo in cui il precetto è stato notificato, trae con sè che la notifica della citazione in opposizione possa essere fatta presso la sua cancelleria.
2.2.2. - Tornando al ricorso va osservato che, nel giudizio d'appello, il ricorrente ha sostenuto questa tesi.
Quando si applica l'ultima parte del terzo comma dell'art. 480 cod. proc. civ., la cancelleria del giudice si presenta come un domicilio legale presso il quale la notificazione può essere fatta, mentre nella relazione di notificazione dell'opposizione di cui si discute la cancelleria appare come lo stesso destinatario della notificazione.
Ma la tesi si presta a queste obiezioni.
È bensì vero che l'opponente, nell'indicare i luoghi dove la notificazione andava fatta prima ha indicato la cancelleria come tale e poi la parte istante, presso il procuratore costituito nel precetto.
Si deve tuttavia considerare che il destinatario della notificazione si individua in base all'atto da notificare e quando l'atto è una citazione e una è la parte convenuta, quale sia il destinatario della notificazione non può dar luogo ad incertezze. In questa ipotesi, attraverso la relazione di notifica, se la copia della citazione risulti consegnata a persona diversa dal destinatario, dovrà risultare la relazione in cui si trovi col destinatario ed il luogo della consegna.
Orbene, nel caso, la parte convenuta in giudizio era appunto una sola e nella citazione era stata indicata come la Dam Milano in persona del suo legale rappresentante EN RA e non come la Cancelleria della pretura.
Sicché, la notifica alla cancelleria, che rispetto all'atto da notificare si presentava come domicilio legale della parte convenuta in giudizio, non era tale da poter ingenerare alcuna incertezza sul fatto che la copia fosse stata consegnata alla cancelleria non come destinataria della notificazione, ma come ufficio presso il quale il destinatario aveva il suo domicilio legale.
In conclusione, il tribunale ha esattamente applicato gli artt. 137, secondo comma;
148, secondo comma, e 160 cod. proc. civ., quando ha escluso che la notificazione della citazione fosse nulla. 2.3. - La questione prima esaminata è la sola che sia stata prospettata con l'appello come ragione di nullità della notificazione ed è dunque anche la sola di cui in questa sede si deve verificare se sia stata esattamente decisa - sebbene il ricorrente, nel ricorso e nella memoria, abbia rivolto la sua attenzione anche al fatto che la notificazione è stata fatta alla Cancelleria esecuzioni anziché alla Cancelleria.
2.4. - Un cenno deve essere fatto a proposito della nullità della citazione, su cui il ricorrente è tornato a soffermarsi anche nella memoria.
L'art. 9 della L. 26 novembre 1990, n. 353 - inapplicabile però nel presente giudizio - ha modificato l'art. 164 del codice del 1942 e la disciplina della nullità della citazione per difetto di termine a comparire, che ha reso sanabile con effetto dalla data della prima notificazione, mentre in precedenza poteva essere sanata solo dalla costituzione del convenuto, che nel caso non v'è stata. Tuttavia, quando la citazione di primo grado è nulla per difetto di termine a comparire, la nullità non è sanata e però il giudice pronuncia sul merito della domanda, se la sentenza è appellabile ed è appellata, il giudice di secondo grado deve bensì pronunciare la nullità della sentenza, ma non può rimettere le parti davanti al giudice di primo grado, perché questa ipotesi non è compresa tra quelle indicate nell'art. 354 cod. proc. civ.; deve, invece, pronunciarsi sul merito della causa (Cass. 30 ottobre 1992 n. 11834). Sicché, il convenuto che non si sia costituito ed impugni la sentenza sostenendo che la citazione era nulla per difetto di termine a comparire non può limitarsi a domandare che la sentenza sia annullata, ma deve chiedere al giudice d'appello di decidere in modo diverso il merito della causa (Sez. Un. 14 dicembre 1998 n. 12541) ed a tale scopo ha diritto di essere ammesso a svolgere le difese non svolte in primo grado (Sez. Un. 21 marzo 2001 n. 122/S.U.). Il tribunale, in rapporto alla notificazione fatta nel domicilio eletto, non ha esaminato la questione della nullità della citazione perché l'ha ritenuta assorbita dalla validità della notificazione fatta presso la cancelleria.
Ma, per quanto si è detto, si trattava di un motivo in sè inammissibile, perché non accompagnato dalla richiesta di una diversa decisione sul merito dell'opposizione.
3. - Il ricorso è rigettato.
4. - Il ricorrente deve rimborsare all'altra parte le spese del giudizio di cassazione, liquidate nel dispositivo.

P. Q. M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al rimborso delle spese del giudizio di cassazione, che liquida in L.

1.128.000 delle quali L. 1.000.000 (un milione) per onorari.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio della sezione terza civile della Corte di Cassazione, il 11 aprile 2001. Depositato in Cancelleria il 27 luglio 2001