art. 94 129 9 5/ 1 6 REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE QUARTA SEZIONE PENALE UDIENZA CAMERA DI CONSIGLIO DEL 05/02/2016 Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: - Presidente - SENTENZA Dott. CLAUDIO D'ISA - -Rel. Consigliere 141/2016 N. Dott. LUISA BIANCHI REGISTRO GENERALE - Consigliere - Dott. FAUSTO IZZO N. 471/2016 - Consigliere - Dott. CARLA MENICHETTI - Consigliere - Dott. MARCO DELL'UTRI ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: DA RI N. IL 19/06/1972 avverso l'ordinanza n. 194/2015 TRIB. LIBERTA' di CAGLIARI, del 04/12/2015 sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. LUISA BIANCHI;
Inter/sentite le conclusioni del PG Dot Cous. Juuseppina Foderou;
дицеріна f ieo e spetts Udit i difensor Avv. to Patrizio Rovelli del Foro d coglioni che chiede l'accoglimento die ricos RITENUTO IN FATTO 1.In data 4 dicembre 2015 il tribunale del riesame di Cagliari ha annullato l'ordinanza di custodia cautelare emessa nei confronti di CO UD limitatamente al delitto di cui al capo 27 e ha confermato nel resto, e cioè relativamente alle contestazioni del reato di cui al capo 1), associazione ex art. 74 d.p.r. 309/90, ed ai reati di detenzione di stupefacenti di cui ai capi 13), 17) e 31).

2.Ha presentato ricorso per cassazione il predetto UD, per il tramite del difensore di fiducia avvocato Patrizio Rovelli. Con un primo motivo deduce violazione degli articoli 309 e 302 cpp nonché degli articoli 13 e 24 della Costituzione e dell'articolo 5 par.4 della Convenzione europea dei diritti dell'uomo. Rappresenta che al momento dell'esecuzione dell'ordinanza di custodia cautelare egli aveva nominato un difensore di fiducia ma ciononostante la polizia giudiziaria gli aveva nominato un difensore di ufficio, e che soltanto a quest'ultimo vennero notificati gli avvisi riguardanti il deposito in cancelleria dell'ordinanza cautelare e degli atti posti a fondamento della medesima e della data dell'interrogatorio di garanzia. Il difensore di fiducia, pur avendo presenziato all'interrogatorio reso ex art. 294 c.p., non aveva potuto prendere visione ed estrarre copia dell'ordinanza cautelare e degli altri atti depositati presso la cancelleria del gip. Ribadisce la eccezione di nullità assoluta dell'interrogatorio di garanzia per violazione del diritto di difesa, richiamando la riserva formulata in tal senso in quella sede. Contesta la decisione del tribunale del riesame che ha ritenuto non proponibile in sede di riesame la questione e sostiene che si tratta di una violazione delle fondamentali garanzie difensive tali da comportare la perdita di efficacia della misura cautelare. Con un secondo motivo deduce mancanza di motivazione sulla sussistenza di gravi indizi di colpevolezza in ordine al reato di cui all'art.74 del testo unico sugli stupefacenti. All'UD è stato contestato di essere a capo di un'associazione per delinquere finalizzata al traffico internazionale di stupefacenti con il ruolo di dirigente e di organizzatore e di aver collaborato, in quanto intimo sodale di ED FA, ad acquistare in maniera stabile ingenti quantitativi di sostanze stupefacenti da quest'ultimo, per poi metterle sul mercato locale attraverso altri soggetti rimasti estranei alle indagini;
l'accusa sostiene che UD avrebbe fornito un contributo all'organizzazione con il reperimento dei corrieri provvedendo all'acquisto e alla fornitura di schede telefoniche straniere da utilizzare durante i trasporti per poter comunicare in tutta riservatezza. Il ricorrente sostiene che l'ordinanza impugnata, al pari di quella che ha applicato la misura cautelare, è sprovvista di un appagante apparato motivazionale, in quanto egli, ammettendo i fatti di cui al capo 31, aveva ammesso di essere in possesso di schede telefoniche di altri paesi comunitari, ma tale circostanza non è sufficiente a sostenere l'accusa di capo promotore dell'associazione, per la quale mancano altre indicazione avendo egli anche dimostrato quali fossero le fonti da cui aveva ricavato gran parte delle somme che gli erano state sequestrate.

3.In vista della celebrazione del processo, il difensore di UD ha sollecitato questa Corte ad acquisire gli atti del procedimento celebratosi davanti alla tribunale della via esame assumendo la violazione dell'articolo 100 delle disposizioni di attuazione al codice di procedura penale.

4.Con note depositate all'odierna udienza sono stati presentati motivi nuovi. Si sostiene che affinché sussista l'associazione per delinquere di cui all'articolo 74 d.p.r. ! 309/90 vi deve essere prova di un vincolo associativo di natura permanente fra tre o più persone, qualificato da un minimo di organizzazione, anche non strutturata gerarchicamente ma comunque a carattere stabile, che sia destinata a perdurare anche dopo la consumazione dei singoli delitti programmati, nonché di un programma criminoso volto al compimento di una serie indeterminata di delitti previsti dalla legge sugli stupefacenti;
è inoltre necessario sotto il profilo soggettivo la consapevolezza di far parte di tale sodalizio criminoso con la volontà di perseguire la finalità associativa. Tanto premesso, si deduce che il tribunale della libertà non ha tenuto conto di questi parametri nel valutare i gravi indizi di colpevolezza;
UD è stato individuato come soggetto che avrebbe provveduto all'acquisto e alla fornitura di schede telefoniche straniere da utilizzare durante i trasporti per poter comunicare in assoluta riservatezza;
si tratta di un'affermazione priva di riscontro e neppure condivisibile perché alcuni tra gli indagati risiedevano stabilmente all'estero e dunque avrebbero avuto maggiori occasioni di acquistare le schede;
in ogni caso si tratta di una circostanza non è sufficiente per ritenere provata la partecipazione al un'associazione criminosa. Sotto un secondo profilo contesta la valenza del materiale probatorio rappresentato perlopiù da intercettazioni ambientali e di conversazioni telefoniche attraverso una attività di intercettazione svolta indiscriminatamente senza avere consapevolezza se i soggetti le cui conversazioni sono state di volta in volta violate fossero meno concretamente coinvolti nei fatti per i quali si stava procedendo;
agli atti vi è prova di una cospicua quantità di accordi commerciali tra l'autorità giudiziaria e "Area" S.p.A. proprietaria delle apparecchiature e del software impiegati, il cui utilizzo sembrerebbe destinato alla intercettazione di ulteriori elementi oltre le semplici conversazioni telefoniche;
si tratterebbe di intercettazioni particolarmente invasive mediante agenti intrusori con violazione dei principi costituzionali nonché di quelli della convenzione europea sui diritti dell'uomo. CONSIDERATO IN DIRITTO 1.Il ricorso deve essere rigettato, risultando infondati i motivi proposti.

2.Per quanto riguarda l'istanza presentata dalla difesa di UD, con cui si sollecita questa Corte ad acquisire tutti gli atti del procedimento, giova ricordare che a norma dell'art. 100 disp. att. cpp, debbono essere trasmessi al giudice competente "gli atti necessari a decidere sull'impugnazione", disposizione che nella specie non risulta violata in quanto tra gli atti trasmessi a questa Corte sono compresi sia la copia dell'interrogatorio di garanzia di cui si eccepisce la nullità, sia il verbale dell'udienza tenutasi davanti al Tribunale del riesame, atti da cui si evince chiaramente lo svolgimento dei fatti nel senso peraltro ampiamente precisato dallo stesso ricorrente.

3.A ciò aggiungasi , ed anzi il rilievo riveste natura pregiudiziale, che, come già correttamente ha osservato il Tribunale del riesame con esplicito riferimento a precedenti di questa Corte (Rv. 246768 e 254447), nel procedimento di riesame non sono deducibili ne' rilevabili di ufficio questioni di efficacia della misura diverse da quelle concernenti l'inosservanza dei termini di cui ai commi 5 e 9 dell'art. 309 cpp, tra cui non rientra quella sottoposta all'esame della Corte. Il difensore del ricorrente ha richiamato decisioni di questa Corte (RV. 245848 e 245479, entrambe dell'anno 2009 e dunque precedenti a quelle sopra rchiamate) secondo le quali le eccezioni di nullità dell'interrogatorio ex art. 294 cod. proc. pen sono proponibili dinanzi al Tribunale del riesame, nel caso in cui alla predetta censura si accompagnino ulteriori motivi di doglianza inerenti al contenuto dell'atto impugnato, o comunque volti a dedurre vizi genetici dello stesso. ९ Il rilievo non merita condivisione dovendosi al riguardo richiamare le osservazioni svolte dalle Sezioni Unite di questa Corte con la sentenza n. 45246 del 19/07/2012 Rv. 253549 secondo cui "L'estinzione di una misura cautelare può ... verificarsi ope legis, per caducazione automatica conseguente al verificarsi di determinati eventi che non incidono di regola né sulla validità del provvedimento applicativo né sui presupposti di applicazione della misura;
si tratta quindi di eventi sopravvenuti che determinano la perdita di efficacia della misura ma non ne precludono la rinnovazione, salve le limitazioni previste dall'art. 307 cod. proc. pen. per la sostituzione della custodia cautelare caducata per decorso dei termini massimi di durata. E per questa ragione la giurisprudenza ha sempre escluso che le cause di caducazione ope legis delle misure cautelari personali possano essere dedotte con le impugnazioni proponibili contro le ordinanze applicative. In particolare deve escludersi che con la richiesta di riesame possa essere dedotta la caducazione della custodia cautelare per omissione o invalidità dell'interrogatorio ex art. 294 cod. proc. pen., che va dedotta con richiesta al giudice per le indagini preliminari, in quanto non attiene alle condizioni di legittimità e di merito per l'adozione della misura". Deve dunque essere ribadito che nel procedimento di riesame, in quanto preordinato alla verifica dei presupposti legittimanti l'adozione del provvedimento cautelare, e non anche di quelli incidenti sul protrarsi dell'applicazione della misura disposta, non è consentito dedurre la successiva perdita di efficacia della misura derivante dalla mancanza o invalidità di successivi adempimenti ed in particolare, per quanto qui rileva, questioni relative a mancanza, tardività о comunque invalidità dell'interrogatorio previsto dall'art. 294 c.p.p., le quali, inerendo a vicende che prescindono de tutto dall'ordinanza oggetto di gravame, si risolvono in vizi processuali che non possono inficiare l'intrinseca legittimità di quest'ultima (alla cu verifica soltanto è legittimato il giudice del riesame), ma, operando sul diverso piano della persistenza della misura, ne importano l'estinzione automatica che deve essere disposta all'esito di un distinto sub-procedimento (come detto, con l'ordinanza specificamente prevista dall'art. 306 c.p.p., appellabile ex art. 310 c.p.p.).

4.L'eccezione proposta è infondata anche sotto un ulteriore profilo. La nullità derivante dall'omesso avviso della data dell'interrogatorio di garanzia al difensore di fiducia nominato tempestivamente (e cioè prima che l'interrogatorio di garanzia sia stato disposto dal giudice competente) configura non già una nullità assoluta, come sostiene il ricorrente, ma produce la nullità generale a regime intermedio di cui all'art. 178 lett. c) cod. proc. pen. la quale, se ritualmente dedotta, comporta la declaratoria di invalidità dell'atto e, di conseguenza, l'immediata perdita di efficacia della misura custodiale, a mente dell'art. 302 cod. proc. pen. Trattasi di principio affermato dalle Sezioni Unite di questa Corte fin dal 1997 (Sez. U, 26/03/1997 n.2 Rv. 208269 ). Tale nullità soggiace alla regola dell'art. 182, co.2, cpp e cioè deve essere eccepita dal difensore presente all'atto, rimanendo in caso contrario definitivamente sanata. Nella specie, risulta dall'interrogatorio di garanzia che allo stesso era presente l'avv.to Gian Mario Sechi nella qualità di difensore di fiducia di UD CO e che il medesimo, nel segnalare che fin dal momento dell'esecuzione dell'ordinanza cautelare era intervenuta la nomina dell'avv.to Patrizio Rovelli, ha fatto "... riserva di qualunque iniziativa da parte della difesa"; una tale riserva non equivale a eccezione, essendo evidente la ratio sottesa alla previsione che impone al difensore presente l'obbligo di immediata dichiarazione della eccezione al fine di consentire, ove possibile, la sanatoria di eventuali irregolarità o di interrompere tempestivamente l'iter processuale, ove irrimediabilmente compromesso.

5. Nel merito le censure proposte sono infondate e affette da genericità in quanto formulate senza la concreta e costante adesione al ragionamento seguito dal Tribunale del riesame ed ai fatti cui si riferisce l'ordinanza impugnata, tanto da risultare in argomentazioni solo astrattamente idonee a sostenere il vizio prospettato. Il Tribunale del riesame ha infatti compiutamente esposto gli elementi fondanti l'accusa di associazione ex art. 74 dpr 309/90, mettendo in luce (alle pagg. 17-20) le ragioni che portavano a ritenere l'esistenza di una stabile organizzazione destinata allo smercio di sostanza stupefacente, nella quale l'attuale ricorrente risultava ben inserito per gli stabili rapporti con ED, l'atteggiamento seguito dopo l'arresto di ER e il contributo dato a singole operazioni (pag. 21).

6. Da ultime non possono essere prese in esame le questioni sollevate con la memoria in relazione alle attività di intercettazione atteso che si tratta di questione non devoluta con l'originaria impugnazione laddove secondo questa Corte (sez. 1 14/7/2011 n.46711 Rv. 251412) il principio generale delle impugnazioni, concernente la necessaria connessione tra i motivi originariamente proposti e i motivi nuovi, non è derogato nell'ambito del ricorso per cassazione contro provvedimenti "de libertate", e l'unica diversità rispetto alla ordinaria disciplina attiene al termine per la proposizione dei motivi nuovi, che non è quello di quindici giorni prima dell'udienza ma è spostato all'inizio della discussione.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali. La Corte dispone inoltre che copia del presente provvedimento sia trasmesso, a cura della cancelleria, al Direttore dell'Istituto Penitenziario competente perché provveda a quanto stabilito nell'art. 94 comma 1 bis disp. att. al cod. proc. pen. Così deciso in Roma il 5 febbraio 2016. E T Il Presidente Il Consigliere rel. ShiseBiend. C R Claudio D Isaہیں O Luisa Bianchi CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE! IV Sezione Penale DEPOSITATO IN CANCELLERIA 31 MAR 2015 D ALFUNZIONARIO GIUDIZIARIO Dr.ssa Gabriella Lamelza