Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. DI VIRGINIO Adolfo - Presidente - del 19/03/2012
Dott. IPPOLITO Francesco - Consigliere - SENTENZA
Dott. CONTI Giovanni - Consigliere - N. 406
Dott. CARCANO Domenico - rel. Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. DE AMICIS Gaetano - Consigliere - N. 47598/2010
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
1) HI AL CA N. IL 31/01/1939;
avverso la sentenza n. 112/2010 CORTE APPELLO di BRESCIA, del 29/06/2010;
visti gli atti, la sentenza e il ricorso;

udita in PUBBLICA UDIENZA del 19/03/2012 la relazione fatta dal Consigliere Dott. DOMENICO CARCANO;

Udito il Procuratore Generale in persona del Dott. Aurelio Galasso, che ha concluso per il rigetto del ricorso;

Udito il difensore Avv. Francesco Arata per l'annullamento della sentenza impugnata.
RITENUTO IN FATTO

1. La Corte d'appello di Brescia, in parziale riforma della sentenza di primo grado, ha confermato la responsabilità di AC AL AR per peculato e falso realizzati nella qualità di curatore fallimentare e commissario liquidatore, consistiti nell'appropriazione di varie somme danaro - il cui autore materiale fu NO ZZ, col quale all'epoca vi era uno studio associato e anch'egli cointeressato alle procedure gestite da HI - somme prelevate dai depositi relativi alle procedure concorsuale, mediante falsi mandati di pagamenti a firma apparente del giudice delegato, nonché da una procedura di liquidazione coatta amministrativa e da un concordato preventivo. Fatti avvenuti dal 1997 al 2004 e per i quali in parte già vi è stata declaratoria di estinzione dei reati per prescrizione.
La Corte d'appello schematizza la disamina del giudice di primo grado e chiarisce che le "appropriazioni" hanno una triplice provenienza:
le une, relative a due distinte procedure di concordato preventivo e liquidazione coatta amministrativa, le cui somme sono depositate su conti intestati a HI e ogni movimentazione è stata effettuata con assegni bancari dello stesso HI;
le altre, riguardanti procedure fallimentari il cui attivo, depositato e su libretti di deposito, fu sottratto con prelievi effettuato con falsi mandati di pagamento del giudice delegato;
ultima, realizzata mediante il mancato versamento dei ricavi delle vendite su conti delle procedure concorsuali.
Nelle procedure gestite da HI e ZZ, considerate complessivamente, nell'arco del decennio in cui sono stati svolti gli accertamenti, le illecite appropriazioni ammontano a Euro 2.180.000 e delle quali è stata ricostruita la destinazione solo di Euro 1.800.000 (la differenza è stata movimentata in contanti e ciò a reso impossibile la ricostruzione), verificando che all'incirca Euro 1.150.000 sono stati versati sui conti dello studio associato HI ZZ e altre somme specificamente indicate in sentenza risultano versate sul conto personale di ZZ o destinate a persone legate allo studio professionale a vario titolo e per far fronte spese personali.
Per il giudice d'appello sono infondate le impugnazioni proposte dal pubblico ministero e dell'imputato; l'una, volta a ottenere l'affermazione del concorso previo concerto tra HI e ZZ in tutti gli episodi di peculato, compresi quelli da quest'ultimo commessi in procedure concorsuali delle quali gli fu affidata in via esclusiva la curatela;
e, l'altra, al riesame complessivo della posizione di HI, anche attraverso un perizia contabile, allo scopo di accertare la totale estraneità dell'imputato dai fatti addebitatigli, anche a solo titolo di omesso impedimento di un evento che, nella qualità rivestita, avrebbe dovuto impedire e del quale comunque, sotto il profilo soggettivo, avrebbe avuto una generica consapevolezza.
Ad avviso della Corte di merito, la sentenza di primo grado è pervenuta all'affermazione della responsabilità di HI in base a un complessivo e rigoroso esame degli atti processuali. In particolare, HI, sebbene non avesse ab origine programmato gli illeciti prelievi con ZZ nelle dodici procedure concorsuali, ha poi omesso con consapevolezza ogni intervento, nonostante avesse l'obbligo, per la qualità rivestita, di impedire la condotta delittuosa del socio ZZ. In tal senso, il giudice di primo grado ha individuato indici sintomatici che, ad avviso della corte d'appello, danno consistenza all'impostazione secondo cui la mancanza di un previo concerto non implica che HI abbia ignorato i prelievi di danaro e l'uso illecito dello stesso. Le verifiche e i controlli nel corso delle procedure concorsuali e di liquidazione, periodicamente imposte al curatore e al commissario liquidatore, costituiscono un "momento" che, unitamente ad altere circostanze poste in risalto dai giudici di merito, dimostrano l'effettiva conoscenza, "seppure generica" delle illecite appropriazioni, e, come tale, un concorso nei reati, pur senza previo concerto.
Una circostanza che offre la chiave di lettura di tale conclusione, ad avviso della Corte d'appello, è quella relativa al versamento di quaranta milioni di lire sul conto corrente personale di HI, mediante assegno della LCA AIPM (intervenuto nell'ottobre 1996);
operazione che avrebbe una chiara connotazione illecita, poiché le contabili periodicamente inviate dalla banca, sostiene la Corte di merito, non avrebbero potuto che dar conto di una "movimentazione imponente" di danaro al commissario liquidatore HI. In relazione alla richiesta di rinnovazione dell'istruttoria per espletamento di perizia contabile, la Corte d'appello ritiene superfluo ogni ulteriore accertamento sulla movimentazione dei conti intestati a ZZ e sua moglie, poiché le acquisizioni probatorie già dimostrano la "conoscenza" e condivisione che HI ebbe degli illeciti prelevamenti del socio di studio. La responsabilità, ad avviso del giudice d'appello, è fondata su elementi obbiettivi riferiti alle modalità esecutive dei fatti, quali le giustificazioni agli assegni a fronte delle richieste di danaro per evitare condanne nei procedimenti per bancarotta. La sentenza impugnata esamina infine la censura relativa alla richiesta di qualificare i fatti come truffa aggravata e illustra le ragioni dell'infondatezza legate alla diretta disponibilità delle somme da parte del curatore o del commissario liquidatore. Con specifico riferimento alle procedure fallimentare, in cui prelievi son avvenuti tramite la formazione di falsi mandati di pagamento, per il giudice d'appello, anche qui il potere di disporre delle somme spetta al curatore e il mandato di pagamento si traduce in atto formale adottato dal giudice delegato su proposta dello stesso curatore.

2. Il difensore del HI propone ricorso e, dopo una premessa relativa alla genesi della vicenda e ai suoi sviluppi processuali, deduce:
- Erronea applicazione dell'art. 40 c.p., comma 2, e art. 110 c.p., con riferimento alla ritenuta erronea sussistenza dei requisiti del reato di peculato e anche con riferimento alla diversa ipotesi di truffa prospettata dalla difesa.
Al riguardo si pone in rilievo che vi sono stati ripianamenti delle somme prelevate dalle procedure affidate a HI e ciò dimostrata, come ammesso dalla stessa Corte d'appello, che sia stato ZZ a manovrare somme e a operare ripianamenti per tenere nascosta a HI l'appropriazione precedente, però poi lo stesso giudice d'appello afferma che tale situazione, per un verso, esclude il previo concerto e, d'altro canto, non implica però che HI abbia potuto ignorare l'uso non autorizzato di depositi fallimentari. In tal modo, ad avviso della difesa, è stata condivisa l'impostazione del primo giudice, per il quale vi è stata una responsabilità omissiva dell'imputato sotto forma di dolo eventuale, mediante una conoscenza generica degli illeciti commessi dal socio. Per il ricorrente, tale ricostruzione è in contrasto con l'orientamento consolidato secondo cui per la responsabilità omissiva è richiesto il dolo di un determinato delitto nel suo momento rappresentativo e non la generica supposizione. Anche a seguire il ragionamento effettuato dal giudice d'appello - che ha parametrato le dinamiche della curatela fallimentare a quelle dell'amministrazione della società nelle quali arriva i momento in cui il responsabile d'impresa conosce e verifica le liquidità - la rappresentazione può essere anche caratterizzata non in termini di incertezza, ma non formulata in termini di congettura e una valutazione assolutamente generica che si tradurrebbe in un mero automatismo.
Il ricorrente richiama quanto già esposto con i motivi nuovi presentati in appello e ne delinea i contenuti per dimostrare che in realtà la configurazione più corretta delle condotte ascrivibili a ZZ e quella della truffa, in cui raggiri e artifici si sarebbero concretizzati nella predisposizione di mandati falsi e nell'apposizione di firme false di HI.
Motivi che sono stati dichiarati prima inammissibili e però poi esaminati nel merito. Al riguardo il ricorrente ritiene errata l'inammissibilità, poiché i temi di qualificazione giuridica sono diretti a sollecitare i poteri officiosi propri del giudice e come tali sempre proponibili delle parti.
Si illustra poi, la fondatezza nel merito della deduzione circa la corretta qualificazione giuridica che incide sulla condotta di HI, tenuto conto che ZZ ha operato le illecite appropriazioni nell'ambito delle procedure concorsuale delle quali HI era titolare.
Qualora i fati dovessero correttamente essere inquadrati nel delitto di truffa, la responsabilità di HI ex art. 40 c.p., comma 2, sarebbe difficilmente configurabile, non essendo più in presenza di un condotta riconducibile a un reato proprio bensì a un reato comune - Erronea applicazione degli artt. 40 cpv. e 110 c.p., con riferimento alla ritenuta erronea sussistenza dei requisiti del reato di falso.
Al riguardo, il ricorrente richiama le questioni già poste in rilevo con riferimento all'impossibilità di ravvisare una responsabilità per omissione ex art. 40 comma 2, c.p. nel reato di truffa, trattandosi di condotte autonomamente realizzate da ZZ per ottenere l'indebito e che, come tali, costituisco l'artificio della truffa.
- Violazione dell'art. 420 ter c.p.p., in ordine all'ordinanza 29 giugno 2010 che costituisce oggetto di impugnazione. In particolare, la Corte d'appello ha rigettato la richiesta di rinvio per legittimo impedimento di HI a comparire in udienza il 29 gennaio 2010, nonostante ci fossero le dizioni per ritenerne la sussistenza. HI il 24 gennaio fu ricoverato nel reparto di medicina generale della Casa di cura Figlie di San Camillo e, a seguito di accertamento disposto dalla Corte, il medico dell'ASL di Cremona ebbe ad accertare, come da certificato pervenuto alle 15,30 dello stesso giorno, il ricovero fu disposto con la diagnosi di "insufficienza respiratoria in bronchitico-cardiopatia post infartuale". La Corte d'appello ebbe a ritenere, nonostante il parere favorevole del Pubblico ministero al rinvio, che la situazione rappresentata non costituisse legittimo impedimento e, dichiarata la contumacia, ebbe a procedere alla trattazione del processo e alla sua definizione con la sentenza impugnata.
Ad avviso del ricorrente, la situazione emerse dagli accertamenti non avere potuto che legittimare il rinvio.
- Vizio di motivazione, sotto il profilo della mancanza, contraddittorietà e illogicità manifesta come risultante dal provvedimento e dagli altri atti acquisiti al fascicolo processuale. Il ricorrente rileva che, nonostante i giudici di merito abbiano ritenuto non credibile la chiamata in correità di ZZ, dalla quale ha avuto origine il coinvolgimento di HI, ciononostante sono pervenuti all'affermazione di responsabilità di HI in base alle già richiamate ragioni della conoscenza generica degli illeciti. Tale conclusione si caratterizza per manifesta contraddittorietà.
In tale contesto, il ricorrente riesamina i singoli episodi sui quali HI a fornito ampia spiegazione, circa la mancanza di ogni consapevolezza delle illecite appropriazioni di danaro da parte di ZZ e la giustificazione dell'utilizzo di somme provenienti da compensi professionali.
Il ragionamento dei giudici di merito è manifestamente illogico e contraddicono là dove, per un verso afferma che per ciascun episodio, ZZ sia stato l'unico operatore e abbia personalmente e in via esclusiva movimentato i conti correnti dello studio e poi agito in modo da nascondere al socio in taluni casi le appropriazioni, e per altro verso poi giungere all'affermazione di responsabilità di HI ex art. 40 c.p.p., comma 2. Altrettanto manifestamente illogico e contraddittorio è ritenere che HI possa essere responsabile delle appropriazioni anche durante il periodo di malattia.
Il ricorrente rileva che l'originaria chiamata in correità di ZZ abbia dato un impulso anomalo alle indagini poiché ha rappresentato l'unico elemento su cui si è costruita l'ipotesi accusatoria e trascurato una ricostruzione tecnico contabile delle movimentazioni e della gestione delle attività.
Per tali ragioni, mettendo in evidenza quanto rilevato nella sentenza impugnata circa l'intreccio di incerta lettura delle operazioni realizzate da ZZ e altri lati oscuri della movimentazione delle attività contabili, il ricorrente rileva la necessità di una perizia tecnica che possa ricostruire l'intera vicenda e definire il ruolo di HI.
CONSIDERATO IN DIRITTO
Il ricorso è fondato.
Questione assorbente rispetto a tutte le altre è quella relativa al diniego della sussistenza del legittimo impedimento a presenziare all'udienza 29 gennaio 2010 dinanzi alla Corte d'appello di Brescia. Non è da revocare in dubbio, ad avviso del Collegio, che la situazione sanitaria di HI, come riferita e poi accertata, fosse tale da integrare il legittimo impedimento a essere presente all'udienza del 29 ottobre 2010 innanzi alla corte d'appello. La patologia riferita, "insufficienza respiratoria in bronchitico- cardiopatia post infartuale" - in realtà poi accertata dal medico del servizio di medicina legale dell'ASL incaricato dalla Corte d'appello.
Il medico dell'ASL ebbe a riferite, come risulta dal referto in atti, che ".... le condizioni di salute rilevate in data odierna, integrate dal personale medico in servizio non rappresentano controindicazione assoluta al trasporto" e che "la condizione di cardiopatia cronica con acuzie di angina, in accertamento può consigliare "vita di riposo ed astensione da situazione di stress fisco emozionale...";
inoltre, il sanitario del servizio legale, come richiesto dalla stessa Corte, ebbe ulteriormente a precisare che "...le dimissioni sono prevedibili nel volgere di alcuni giorni".
È evidente che i giudici di merito, data per accertata la patologia riferita, ebbero a ritenere che fosse onere dell'imputato procurarsi mezzi di trasporto idonei a che egli fosse prelevato dalla clinica ove era ricoverato, trasportato fino all'aula di udienza e, al termine di questa, ricondotto in clinica. Senza considerare che l'accertamento disposto ebbe inoltre a rilevare che la condizione di cardiopatia cronica con "acuzie di angina, in fase di accertamento consigliasse vita di riposo e astensione da situazione di stress fisico emozionale".
Va al riguardo osservato che l'assoluta impossibilità a comparire derivante da infermità, come causa ostativa del giudizio contumaciale, non va intesa in senso esclusivamente meccanicistico, come impedimento materiale dell'imputato a fare ingresso nell'aula di udienza che sia superiore a qualsiasi sforzo umano e che prescinda dalle condizioni psico-fisiche in cui versa il soggetto. Se si intendesse per impossibilità a comparire la sola materiale impossibilità per l'imputato ad essere presente nel luogo ove si svolge il processo, difficilmente potrebbero ipotizzarsi situazioni nelle quali la sua persona non possa essere prelevata e trasportata in un'aula di giustizia.
Invece, posto che la facoltà di comparire è estrinsecazione dell'esercizio del diritto di difesa non può che essere riaffermato quanto già questa Corte ha più volte ritenuto e cioè che la garanzia sottesa a questo diritto comporta che l'imputato sia in grado di presenziare al processo a suo carico come parte attiva della vicenda che lo coinvolge. Sicché, nel caso in cui sussista uno stato morboso che incida seriamente sulla salute, potrà solo esigersi che l'interessato spinga il proprio sforzo diretto a partecipare al processo sino a dove non esista una condizione psico-fisica incompatibile con tale impegno (Sez. 6^; 4 febbario 2005, dep. 6 aprile 2005, n. 12836; Sez. 6^, 5 novembre 2008,, dep. 25 novembre 2008, n. 43885). La diagnosi per la quale fu disposto il ricovero - "insufficienza respiratoria bronchitico-cardiopatia post infartuale" che, come riferito dai sanitari ASL, non rappresentava "controindicazione assoluta al trasporto" e poteva consigliare "vita di riposo e astensione da situazione di stress fisico emozionale" - era tale da integrare legittimo impedimento a partecipare all'udienza. Richiedere all'imputato che versi in tali condizioni, e che voglia comparire all'udienza, di impegnarsi mentalmente e materialmente per assicurare lo svolgimento della udienza, va al di là di ciò che può legittimamente richiedersi a chi voglia esercitare effettivamente, con la necessaria tranquillità d'animo e capacità intellettiva, il suo diritto di difesa.
In una fattispecie quale quella qui considerata, lo sforzo che HI avrebbe dovuto esercitare incontrava dunque due ostacoli, che discendono da altrettanti principi fondamentali del nostro ordinamento: quello del diritto alla salute, che implica la inesigibilità di imporre al malato stress psico-fisici tali da poter aggravare le condizioni di salute o provocare sofferenze apprezzabili;
quello del diritto di difesa, esplicabile solo in condizioni di lucidità mentale che non siano compromesse da patologie rilevanti.
A tale ultimo riguardo, va sottolineato che la nozione di "intervento dell'imputato" (evocata dall'art. 178 c.p.p., comma 1, lett. c)) non può essere restrittivamente intesa nel senso di mera presenza fisica nel procedimento, ma come partecipazione attiva e cosciente alla vicenda processuale dell'imputato, al quale deve garantirsi l'effettivo esercizio dei diritti e delle facoltà di cui lo stesso è titolare.
In conclusione, l'assoluta impossibilità a comparire derivante da infermità fisica, come causa ostativa del giudizio contumaciale, non va intesa in senso esclusivamente meccanicistico, come impedimento materiale dell'imputato a fare ingresso nell'aula di udienza che sia superiore a qualsiasi sforzo umano e che prescinda dalle condizioni psicofisiche in cui versa il soggetto. Ed invero la facoltà di comparire è estrinsecazione dell'esercizio del diritto di difesa, sicché deve affermarsi che la garanzia sottesa a questo diritto comporta che l'imputato sia in grado di presenziare al processo a suo carico come parte attiva della vicenda che lo coinvolge (Sez. 4^, 4 febbraio 2005, dep. 6 aprile 2005, n. 12836, Rv. 231720). La patologia riferita e nella specie riscontrata e il mancato rinvio per legittimo impedimento integra la nullità, per violazione del diritto di difesa, dell'ordinanza dichiarativa della contumacia e, conseguentemente, della sentenza di appello. Gli atti devono pertanto essere rimessi ad altra sezione del la Corte d'appello di Brescia per nuovo giudizio.

P.Q.M.

Annulla la sentenza impugnata e rinvia per il giudizio ad altra sezione della Corte d'appello di Brescia.
Così deciso in Roma, il 19 marzo 2012.
Depositato in Cancelleria il 27 marzo 2012