Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. GIORDANO Umberto - Presidente - del 20/04/2012
Dott. CAIAZZO Luigi - Consigliere - SENTENZA
Dott. CAPOZZI Raffaele - Consigliere - N. 1161
Dott. ROCCHI Giacomo - rel. Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. SANTALUCIA Giuseppe - Consigliere - N. 41450/2011
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
1) IM AH SE N. IL 06/0671969;
avverso l'ordinanza n. 80/2011 GIP TRIBUNALE di VENEZIA, del 15/07/2011;
sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. GIACOMO ROCCHI;

sentite le conclusioni del P.G. FODARONI Giuseppina che ha chiesto dichiararsi inammissibile il ricorso.
RITENUTO IN FATTO

1. Il Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Venezia, con sentenza del 28/4/2010, applicava nei confronti di AH HM AS la pena richiesta di anni due di reclusione, oltre alla multa, per il reato di cui al D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286, art. 12; il successivo 19/5/2010 detto giudice, provvedendo sull'istanza del difensore di restituzione della somma di Euro 24.000 sequestrata all'imputato in occasione dell'arresto del 9/6/2009, respingeva l'istanza e disponeva la confisca della somma. Proposto ricorso per cassazione avverso detto provvedimento, esso veniva qualificato come opposizione ai sensi dell'art. 667 c.p.p., comma 4 e trasmesso al Tribunale di Venezia;
con ordinanza del 15/7/2011 il Giudice per le indagini preliminari, in qualità di giudice dell'esecuzione, respingeva l'istanza di restituzione della somma confiscata, condannando il ricorrente al pagamento delle spese processuali. Il Giudice rilevava che la somma era stata rinvenuta nella disponibilità dell'imputato, che nessun dubbio sussisteva sulla provenienza dal reato per il quale si procedeva, che l'arrestato non aveva riferito alcunché su una diversa provenienza della somma e che solo dopo un anno dalla perquisizione erano emerse prove che attestavano la lecita provenienza del denaro sequestrato, prove che il giudice riteneva intrinsecamente inattendibili. Proposto appello al Tribunale del riesame di Venezia, quel Giudice qualificava l'atto quale ricorso per cassazione e disponeva trasmettersi gli atti a questa Corte.

2. Nell'impugnazione proposta al Tribunale del riesame di Venezia il difensore richiamava i verbali di indagini difensive risalenti al mese di luglio 2007, che provavano la proprietà in capo alla moglie dell'imputato, SA HA, della somma di Euro 20.000, percepita dalla vendita di un appartamento in Siria di cui era stato prodotto il contratto, e quella in capo al nipote dell'imputato, AL HI, della somma di Euro 4.000; sottolineava che le indagini non avevano indicato alcuna correlazione tra il possesso della somma e il reato contestato, risalente a due anni prima del sequestro;
ricordava che l'imputato, nell'interrogatorio del 7/10/2009, aveva spiegato la provenienza e la proprietà delle somme sequestrate;
rimarcava che la somma sequestrata non era stata rinvenuta nel possesso personale dell'arrestato, ma nell'abitazione familiare e quindi nel possesso della famiglia.
Il ricorso contestava la legittimità della confisca della somma, sequestrata a fini probatori, senza che, nel prosieguo, fosse mai stato disposto il sequestro con finalità diverse;
la confisca non poteva essere adottata in conseguenza della definizione del procedimento con sentenza di applicazione di pena su richiesta. CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Il ricorso è ammissibile: benché proposto con le forme dell'appello al Tribunale del riesame ai sensi dell'art. 310 cod. proc. pen., i motivi in esso esposti possono essere agevolmente inquadrati nella inosservanza o erronea applicazione della legge penale e nella mancanza, contraddittorietà o manifesta illogicità della motivazione, risultante da atti del processo specificamente indicati nei motivi del gravame (rispettivamente art. 606 c.p.p., comma 1, lett. b ed e).

2. Il ricorso è fondato.
Il Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Venezia ha disposto, ai sensi dell'art. 240 cod. pen., la confisca della somma sequestrata nel corso del procedimento in qualità di Giudice dell'esecuzione.
Come più volte affermato da questa Corte (Sez. 1, n. 18343 del 23/02/2011, dep. 10/05/2011, Andreano, Rv. 250234, Sez. 1, n. 5409 del 06/10/1999, dep. 06/11/1999, Andolina Rv. 214435) il Giudice dell'esecuzione può disporre la confisca solo qualora essa sia obbligatoria per legge;
ciò in quanto solo ti Giudice del merito può, sulla base del complesso degli atti del procedimento e della valutazione dell'imputato, adottare il provvedimento discrezionale di cui all'art. 240 c.p., comma 1, motivandolo alla luce della sua finalità di prevenire la consumazione di futuri reati e valutando il collegamento non meramente occasionale tra l'oggetto (o la somma) e il reato e la possibilità futura del ripetersi di un altro reato, con la conseguente necessità di escludere dalla disponibilità del reo cose che potrebbero fomentare la commissione di nuovi illeciti penali.
La modifica dell'art. 445 c.p.p., comma 1, operata dalla L. 12 giugno 2003, n. 134, art. 1, comma 1, lett. a) che ha permesso, in caso di sentenza di applicazione della pena su richiesta delle parti, l'adozione della confisca facoltativa (mentre in precedenza era possibile adottare solo la misura obbligatoria), non comporta l'abbandono del principio appena enunciato: anche il Giudice che emette la sentenza di applicazione di pena, Infatti, deve motivare la disposta confisca facoltativa sulla circostanza che la libera disponibilità del bene possa costituire un incentivo alla reiterazione della condotta criminosa (Sez. 4, n. 41560 dei 26/10/2010, dep. 24/11/2010, Rhameni, Rv. 248454). Il reato di cui al D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286, art. 12, in relazione al quale è stata emessa sentenza di applicazione di pena nei confronti del ricorrente, non comporta la confisca obbligatoria di quanto sequestrato, ad eccezione di quella del mezzo di trasporto utilizzato per commettere il reato (D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286, art. 12, comma 4-ter, inserito dalla L. 15 luglio 2009, n. 94, art 1, comma
26, lett. f); la fattispecie di reato non è, tra l'altro, compresa tra quelle contemplate dal D.L. 8 giugno 1992, n. 306, art. 12- sexies, convertito, con modificazioni, nella L. 7 agosto 1992, n.356. 3. Dalla lettura delle due ordinanze emesse dal Giudice per le indagini preliminari di Venezia il 19/5/2010 e, ai sensi dell'art.667 c.p.p., comma 4, il 15/7/2011 non si evince con chiarezza la qualificazione giuridica attribuita alla somma sequestrata e, quindi, l'Istituto in base al quale ne è stata disposta la confisca: il Giudice, nella prima ordinanza, rileva che la difesa non avrebbe sufficientemente provato la lecita provenienza della somma in sequestro, con ciò, apparentemente, richiamando la parziale inversione dell'onere della prova prevista dall'art. 12-sexies citato, non applicabile, come si è visto, per il reato in esame;

nella seconda ordinanza si osserva che, al momento della prima, niente faceva dubitare di una provenienza della somma diversa da quella del reato per il quale si procedeva;
non è, quindi, chiaramente detto se il Giudice ha inteso qualificare la somma come profitto del reato, soggetto a confisca facoltativa, o altrimenti. Il vizio di motivazione si coglie inoltre, come specificamente lamentato nell'appello, nella sostanziale omessa valutazione della documentazione e dei verbali di investigazioni difensive, sia nella prima che nella seconda ordinanza;
in quest'ultima, per di più, emerge la contraddittorietà della motivazione nella parte in cui assume che l'imputato, a seguito dell'arresto del 9/6/2009, niente avesse detto sulla provenienza della somma sequestrata e che la documentazione fosse stata prodotta solo ad oltre un anno dar sequestro: quando la copia del contratto di compravendita dell'immobile in Siria, in conseguenza del quale la moglie dell'imputato aveva percepito una somma in moneta locale equivalente a quella di Euro 20.000, era già stato prodotta nel 2009; ma il provvedimento impugnato omette, altresì, di valutare la specifica deduzione dell'essere stata la somma sequestrata non all'imputato, ma nell'abitazione familiare, limitandosi a ribadire che la somma era nella disponibilità dell'AH, quando il verbale di sequestro indica che la somma dr Euro 20.000 venne rinvenuta sulla persona della moglie.

4. L'ordinanza impugnata deve, quindi, essere annullata con rinvio per nuovo esame al Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Venezia che si atterrà ai principi per cui il Giudice dell'esecuzione può disporre la confisca solo qualora essa sia obbligatoria per legge e che il reato di cui al D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286, art. 12, non comporta la confisca obbligatoria delle somme sequestrate.

P.Q.M.

Annulla l'ordinanza impugnata e rinvia per nuovo esame al Giudice per le Indagini Preliminari del Tribunale di Venezia.
Così deciso in Roma, il 20 aprile 2012.
Depositato in Cancelleria il 10 maggio 2012