Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. FABBRI Gianvittore - Presidente - del 23/03/2007
Dott. CHIEFFI Severo - Consigliere - SENTENZA
Dott. SILVESTRI Giovanni - Consigliere - N. 469
Dott. SIOTTO Maria Cristina - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. CULOT Dario - Consigliere - N. 46165/2006
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA/ORDINANZA
Sul ricorso proposto da:
1) MA SA, N. IL 25/05/1975;
avverso SENTENZA del 09/12/2005 CORTE APPELLO di GENOVA;

visti gli atti, la sentenza ed il ricorso;

udita in PUBBLICA UDIENZA la relazione fatta dal Consigliere Dr. CULOT DARIO;

Udito il Procuratore Generale in persona del Dr. Fraticelli Mario, che ha concluso per il rigetto.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Il tribunale di Savona, sez. distaccata di Albenga, in data 12.3.2004 condannava JE AL (cittadino algerino) alla pena di mesi quattro di arresto per il reato di cui al D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286, art.14, comma 5 ter (T.U.) immigrazione, per non aver ottemperato all'ordine di allontanamento dal territorio dello Stato impartitogli dal questore di Savona in data 19.1.2002. La sentenza veniva confermata in data 9-30.12.2005 dalla Corte d'appello di Genova. Avverso quest'ultima sentenza ha proposto ricorso per cassazione lo JE, tramite il proprio difensore di fiducia, deducendo violazione di legge ed in particolare dell'art. 2 c.p. la cui corretta applicazione avrebbe dovuto condurre al proscioglimento dell'imputato per abolitio criminis;
sosteneva poi un'erronea e solo apparente motivazione in punto "giustificato motivo"; in subordine si doleva dell'erronea applicazione della legge penale perché il giudice di merito non aveva accolto la richiesta di applicazione di pena sostitutiva ai sensi della L. n. 689 del 1981, artt. 53 ss.. MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Occorre rilevare che l'art. 14, comma 5 - ter (immigrazione), che prevedeva l'arresto da sei mesi a un anno per lo straniero che si tratteneva senza giustificato motivo nel territorio nazionale in violazione dell'ordine di allontanamento, è stato modificato dal D.L. 14 settembre 2004, n. 241, conv. in L. 12 novembre 2004, n. 271, che ha sostituito all'arresto la pena della reclusione da uno a quattro anni, con ciò rendendo delittuosa una condotta esclusivamente dolosa e reintroducendo pure l'arresto obbligatorio in precedenza dichiarato incostituzionale dai giudici delle leggi (Corte Cost. 8.7.2004, n. 223). La norma è entrata in vigore il 14.11.2004, giorno successivo a quella della pubblicazione sulla G.U. (art. 2 1. n. 271/04). Il reato ha natura permanente (Cass. 1^, 22.6 - 23.9.2005, n. 34261 - P.M. in proc. Amin), inizia decorsi 5 giorni dall'ordine emanato dal questore, e perdura fino a quando l'indagato non abbandona il territorio dello Stato oppure fino a quando non viene arrestato. Nel reato permanente la consumazione si protrae per un tratto di tempo per volontà cosciente dell'agente, si che, nel caso di successione di legge penale più severa, qualora la permanenza continui sotto l'impero della nuova legge, questa soltanto trova applicazione, in quanto sotto il suo vigore è commesso il reato con la realizzazione di tutti gli elementi costitutivi (Cass. 1^, 18.1 - 1.2.2006, n. 3999 - ric. Bem Atmane). Tuttavia, la giurisprudenza di questa Corte è ormai costante anche nel sostenere che presupposto del reato è la legittimità dell'ordine, e la nuova normativa che ha sostituito all'arresto la reclusione non legittima più quell'ordine, in cui esplicitamente si informava l'interessato che le conseguenze penali della violazione sarebbero state soltanto l'arresto. La mancata indicazione delle nuove conseguenze penali della trasgressione (reclusione), cioè, determina il difetto di un presupposto di legittimità (Cass. 1^, 14.10 - 22.11.2005, n. 42011 - P.M. in proc. Ezzair), per cui l'inosservanza del provvedimento non integra più il delitto, col che, a far tempo dall'entrata in vigore della legge più restrittiva, viene a mancare il presupposto di legittimità dell'ordine impartito, si che occorreva eventualmente emettere un nuovo provvedimento amministrativo.
Ciò non comporta, però, come invece opina il ricorrente, l'applicazione dell'art. 2 c.p., con totale abolitio criminis, perché se la volontà del legislatore era quella di inasprire la risposta sanzionatoria per chi viola l'ordine di allontanamento, non può pensarsi che contemporaneamente il legislatore abbia previsto l'abolizione tout court del reato di inosservanza dell'ordine di allontanamento.
Nel caso di specie, dunque, lo JE risponde della contravvenzione fino al 13.11.2004, e la pena inflitta resta quella dell'arresto. Nè la pena deve essere rideterminata, essendo comunque stata inflitta nella misura minima, si che non può essere ulteriormente decurtata.

2. La difficoltà a reperire i soldi del viaggio non costituisce giustificato motivo (Cass. 1^, 9.5.2006, n. 19086 - ric. Preoteasa), e la difficoltà economica non va confusa con l'impossidenza:
erroneamente, dunque, il ricorrente sostiene che il "giustificato motivo" risulta comprovato dagli atti di causa.
Come hanno spiegato i giudici delle leggi (Corte Cost. 13.1.2004, n. 5), la clausola "senza giustificato motivo" presente nel D.Lgs. n.286 del 1998, art. 14, comma 5 - ter e frequente pure in altre disposizioni della legge penale, funge da "valvola di sicurezza" del meccanismo repressivo, evitando che la sanzione operi anche laddove la condotta imposta appaia concretamente "inesigibile", e il ricorso a questa forma elastica si spiega con l'impossibilità pratica di poter elencare tutte le situazioni astrattamente idonee a giustificare l'inosservanza del precetto;
ma questa elasticità non può mai far dimenticare che la norma incriminatrice mira a rendere effettivo il provvedimento di espulsione.
Pertanto, solo quando l'inadempienza dipenda dalla condizione di assoluta impossidenza dello straniero, che non gli consenta di recarsi nel termine alla frontiera ' e di acquistare il biglietto di viaggio: ovverossia quando dipenda dal mancato rilascio, da parte della competente autorita' diplomatica o consolare, dei documenti necessari pure sollecitamente e diligentemente richiesti per il viaggio, oppure quando nonostante la richiesta diligente e sollecita il consolato avrà rifiutato al suo concittadino impossidente di pagargli il biglietto di rientro (ad impossibilia nemo tenetur) potrà operare la "valvola di sicurezza" (Corte Cost. 13.1.2004, n. 5). Nel caso di specie lo straniero non ha dimostrato ne' di essersi tempestivamente rivolto al suo consolato per ottenere i necessari documenti ed il necessario supporto economico per farsi rimpatriare, ma soprattutto ha indirettamente dimostrato di non essere veramente impossidente - come ha ben rilevato la corte territoriale - quando ha richiesto di pagare una sanzione pecuniaria al posto della sanzione detentiva.

3. Quanto alla richiesta subordinata di cui alla L. 24 novembre 1981, n. 689, art. 53, era onere del ricorrente indicare in base a quali elementi gli doveva essere riconosciuta la misura sostitutiva, avendo il giudice di merito correttamente fatto rilevare una incongruità evidente fra asserita impossidenza e volontà di pagare una sanzione pecuniaria. Del resto, un accoglimento sic et simpliciter dell'istanza verrebbe recepita dallo straniero in maniera distorta (come un facile escamotage per eludere l'ordine dell'autorità, purché si metta mano al portafoglio), e sarebbe pertanto contraria alla funzione rieducativa della pena.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.
Così deciso in Roma, il 23 marzo 2007.
Depositato in Cancelleria il 3 maggio 2007